【摘要】**林公司案是我國法院近年來對國際仲裁實施司法監(jiān)督的典型案例。國際商事仲裁是商事性的法律服務，而不是公共服務，因此外國仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)地進行仲裁屬于國際服務貿(mào)易活動。在國際法層面，應當受到《服務貿(mào)易總協(xié)定》等的調(diào)整，而我國并未承諾開放外國仲裁機構(gòu)在中國內(nèi)地從事商事仲裁服務貿(mào)易；在國內(nèi)法層面，根據(jù)我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，外國仲裁機構(gòu)也不得在我國內(nèi)地進行國際商事仲裁。【關鍵詞】服務貿(mào)易；外國仲裁機構(gòu)【寫作年份】2008年【正文】

一、問題的提出

**林公司案項下的仲裁裁決是國際商會（ICC）仲裁庭適用ICC仲裁規(guī)則（ICC規(guī)則）在我國上海作出的仲裁裁決。我國法院對該仲裁裁決所實施的司法監(jiān)督，既涉及到法院對國際商事仲裁協(xié)議的監(jiān)督，也涉及到法院對國際商事仲裁裁決的監(jiān)督。此案是我國法院近年來對國際商事仲裁實施司法監(jiān)督的典型案例，引起了我國司法界和學界的關注，關注的焦點集中在：ICC仲裁院作為外國仲裁機構(gòu)在我國內(nèi)地進行仲裁，在《紐約公約》和我國法律的框架下，如何認定其仲裁裁決的國籍？有學者認為，此案項下的ICC裁決系仲裁庭根據(jù)ICC規(guī)則在ICC仲裁院的管理下在我國上海作出的，應當視為我國的裁決”；但是，根據(jù)我國1991年《民事訴訟法》第269條的規(guī)定，該裁決不是我國的裁決”，而是《紐約公約》項下的非本國裁決”，對于我國（作為被請求承認與執(zhí)行的法院地國）而言，既不是本國裁決，也不是外國裁決。[1]因此法院應當按照非本國裁決”對此案項下的ICC裁決從仲裁協(xié)議、仲裁程序到裁決的承認與執(zhí)行等方面進行司法監(jiān)督。

那么，除了上述從仲裁法的角度進行的分析外，是否還可以從仲裁本身屬于一種國際服務貿(mào)易的角度作進一步的分析呢？也就是說，如果國際商事仲裁被認為是一項商事性專業(yè)服務的話，那么此時ICC仲裁院（仲裁庭）在中國上海從事此項服務貿(mào)易，根據(jù)有關國際服務貿(mào)易規(guī)則以及我國國內(nèi)法，又將會產(chǎn)生怎樣的結(jié)果呢？

二、國際商事仲裁屬于商事性法律服務的一種

分析國際商事仲裁屬于一種商事性的法律服務，可以從國際商事仲裁的契約本質(zhì)、商業(yè)屬性、服務屬性、專業(yè)屬性等方面進行論證。[2]

首先，在論證國際商事仲裁是商事性的法律服務之前有必要對仲裁的性質(zhì)作出界定。目前，關于仲裁的性質(zhì)學界存在著四種學說，即契約說、司法權(quán)說、自治說、混合說。[3]對于契約說，筆者是持贊同觀點的。因為在事實上，仲裁幾乎在所有的方面都表現(xiàn)出了其契約性特征：是否選擇仲裁作為糾紛解決方式，確定糾紛中哪些事項由仲裁解決，選擇機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁，仲裁員如何選擇，仲裁庭如何組成，仲裁在何地進行，仲裁適用什么實體規(guī)則（甚至包括什么程序規(guī)則），仲裁員（仲裁庭）與當事人之間的委托代理關系等，都是由當事人之間自由表達意志，并形成合意來決定的。就仲裁庭管轄權(quán)而言，也是基于管轄協(xié)議的。即使在仲裁裁決的執(zhí)行方面，在更多的時候也是通過當事人對契約的全面履行才得到執(zhí)行的。而對于司法權(quán)說，即便是在裁決由當事人申請承認與執(zhí)行的情況下，也不表明仲裁具有司法的性質(zhì)，畢竟任何依法成立的契約在最終意義上都是可以得到國家強制力來保障實施的。司法對仲裁協(xié)議、仲裁程序和仲裁裁決的監(jiān)督，以及司法對當事人一般契約的監(jiān)督，在本質(zhì)和邏輯上是完全相同的。原則上，司法可以對司法管轄區(qū)域內(nèi)的任何法律事項實施最終的監(jiān)督，對合法事項給予最終的司法保障，但我們不能說所有這些受到司法保障和監(jiān)督的事項在性質(zhì)上都具有司法權(quán)性質(zhì)。故仲裁性質(zhì)的司法權(quán)說不能成立。至于自治說，則完全可以落人契約說的范疇，因為其著眼于商業(yè)社會現(xiàn)象的描述，商人自治實際上是契約意思自治達到的秩序。而混合說（含準司法說）本身就根本沒有揭示仲裁的本質(zhì)，因為事物的屬性可以是多元的，但在一定層面上，性質(zhì)只能是一元的。因此，就仲裁性質(zhì)而言其只能屬于一種契約安排。