關于對《關于適用<中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題意見》的說明

一、起草背景

《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法》及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》等有關法律法規頒布實施后，不僅全省勞動爭議案件增長幅度較大，而且對于現行勞動糾紛案件的認定和處理也有較大影響，許多法律適用方面的新問題亟待解決。如：有的法律法規規定比較原則，不便實際操作;各地對有的規定理解不一致，造成不同的處理結果;有的法律規定銜接不明確，給仲裁、訴訟帶來困難和障礙，不利于及時公正處理勞動爭議案件。為此，需要明確法律執行的有關問題，統一規范，便于操作，達到仲裁與訴訟的有機銜接，維護法律的嚴肅性和權威性。為此，山東高院與山東省勞動爭議仲裁委員會、人事爭議仲裁委員會于2010年4月6日共同制定下發了關于《適用<中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法>和<中華人民共和國勞動合同法>若干問題意見》(以下簡稱《意見》)，本意見于2010年6月1日起施行。

二、關于勞動爭議主體的有關問題

勞動爭議的主體要求必須一方是用人單位，一方是勞動者，用人單位主體方必須是合法的法人或是具有營業執照的分支機構，同時應列明法定代表人或者主要負責人的情況。在用人單位主體方是個體工商戶或不具備用工主體資格的組織或者自然人的，如何列明當事人成為仲裁、審判中難以把握的問題。根據《民事訴訟法》等有關法律規定，《意見》第2、3條分別規定了起字號的個人合伙或個體工商戶的用人單位、借用他人營業執照經營的用人單位勞動爭議當事人的確定，特別是明確規定“對于不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，應當將不具備合法經營資格的用人單位和出借營業執照的用人單位列為共同當事人”，以解決勞動爭議當事人主體模糊、難以把握、不便于執行的問題。

三、關于適用《勞動爭議調解仲裁法》的有關問題

(一)關于勞動爭議調解仲裁法的適用范圍

為了盡可能明確勞動爭議調解仲裁法的適用范圍，有利于按照爭議的內容區分不同類型的勞動爭議，確定適用“一裁兩審”還是“一裁終局”的處理程序，《意見》第4-13條就《勞動爭議調解仲裁法》第2條第(四)、(五)項的有關受理內容進行統一界定。就何為工作時間、休息休假、社會保險、福利培訓、勞動保護、勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償和賠償金爭議作出明確規定，防止產生理解不一致的問題，造成仲裁、訴訟過程中的不統一、不銜接，影響法律的嚴肅性。特別是“社會保險爭議”問題，近年來存在仲裁與訴訟不銜接的問題，根據《社會保險征繳條例》等有關法律法規的規定，參考外省市做法，結合山東實際，《意見》第6條規定，社會保險爭議具體包括經下內容：(1)因用人單位沒有為勞動者依法繳納基本醫療、工傷和生育保險費，勞動者要求直接支付基本醫療、工傷和生育保險待遇和賠償金而發生的爭議。(2)用人單位依法為勞動者繳納工傷保險費，因用人單位是否應當依法承擔的部分工傷保險待遇而發生的爭議。

(二)關于受理范圍的有關問題

為準確把握勞動仲裁受理范圍，解決用人單位與特殊勞動者之間是否屬于勞動爭議的熱點問題，《意見》第14條規定，依法辦理《外國人就業證》的外國人、依法辦理《臺港澳人員就業證》的臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民與用人單位因用工發生的爭議屬于勞動爭議。《意見》第15條規定，在校學生與用人單位、學校三方簽訂的就業協議，屬于民事協議;已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員與用人單位發生的爭議，雙方形成雇傭關系;這兩類糾紛不屬于勞動爭議，仲裁委員會不予受理。

為解決受理中仲裁與調解、仲裁與支付令程序的銜接問題，《意見》第16至17條分別規定了調解期間依法申請仲裁，仲裁委員會應當受理;對于勞動爭議調解組織主持達成的調解協議，可以申請仲裁機構或人民法院確定調解協議效力。應當說，通過司法程序確定勞動爭議調解協議效力是建議訴訟與非訴訟相銜接矛盾糾紛解決機制的一個有益探索，也符合法律和法理。對于勞動者依據勞動合同法和調解仲裁法規定申請支付令的情形，《意見》第18條依據民訴法有關規定區別不同情況進行了規范。

(三)關于仲裁時效的適用問題

為了更好地保護勞動者的合法權益，《勞動爭議調解仲裁法》適當延長了仲裁時效，并完善了時效中斷、中止制度，規定時效因當事人向有關部門請求權利救濟而中斷。對于何為“向有關部門請求權利救濟”，如何更具有操作性，《意見》第19條規定：勞動者到相關部門上訪、投訴，且不屬于該部門管轄范圍的或者向依法設立的勞動爭議調解組織申請調解，相關部門出具證明查證屬實的，均屬“向有關部門請求權利救濟”，視為勞動爭議仲裁時效中斷。

(四)關于仲裁與訴訟的銜接性程序問題

為解決勞動爭議處理周期長的問題，《勞動爭議調解仲裁法》規定小額爭議和勞動標準爭議實施一裁終局。這有助于部分特殊勞動爭議的快速處理，維護勞動者的合法權益。但由于這一條款比較原則，在實踐中至少有三個問題需要明確：第一、以申請金額為準，還是以裁決金額為準。第二、以勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或賠償累計請求為準，還是分項請求為準。第三、申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決與非終局裁決事項販，仲裁委員會應分別就終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。《意見》第20條實際上確定了依法仲裁申請金額、合并計算仲裁申請金額確定終局裁決范圍的原則。需要注意的是，新頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋[2010]12號)實際上改變了本意見的相關認定標準和原則。勞動爭議訴訟是當事人最終的救濟渠道，《勞動爭議調解仲裁法》規定仲裁委員會逾期不受理和裁決的，當事人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟，但法律規定比較原則，《意見》第21條對此程序進行了細化。此外，《意見》第22、23、24條還對先予執行程序、仲裁終局裁決后勞動者申請執行用人單位申請撤消的財產執行問題和仲裁案卷調閱程序作出具體規定。

四、關于適用《勞動合同法》的有關問題

(一)無固定期限勞動合同問題

《勞動合同法》第14條不僅規定勞動者在用人單位連續工作滿十年續約應簽訂無固定期限勞動合同，還規定對已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，勞動者提出續訂勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同。這是《勞動合同法》對《勞動法》的重要修改。是用法律手段引導用人單位簽訂無固定期限勞動合同，從而達到減少勞動合同短期化、保護勞動者權益的目的。針對特殊情況下符合條件的勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的，要依法予以支持，必須予以明確。《意見》第25條規定，勞動合同期滿，因勞動者有下列情形之一而續延，因此達到勞動者在同一用人單位連續工作滿10年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與該勞動者訂立無固定期限勞動合同：(1)從事接觸職業病危作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(2)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;(3)女職工在孕期、產期、哺乳期的。用人單位惡意規避勞動合同法第14條規定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的行為時有發生，此類行為嚴重侵害了勞動者的合法權益。對此，《意見》第27條規定具有下列行為，勞動者的工作年限和訂立期限勞動合同的次數應當連續計算：(1)有證據證明勞動者因用人單位的原因被迫辭職后，再重新與其訂立勞動合同的;(2)通過設立關聯企業，在與勞動者訂立勞動合同時交替交換用人單位名稱的;(3)通過非法勞務派遣的;(4)通過非法非全日制用工的;(5)其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

(二)關于競業限制

競業限制是保護用人單位商業秘密，限制勞動者就業的一種措施，《勞動合同法》對此做出原則性規定。為規范競業限制，更好的維護雙方合法權益，《意見》第31條規定，用人單位與勞動者約定競業限制，用人單位未按照約定支付經濟補償的，勞動者可以要求用人單位履行競業限制協議，支付經濟補償;自工作交接完成后滿一個月，用人單位尚未給予勞動者經濟補償的，勞動者可以不受競業限制協議的約束;用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于勞動者違約造成的損失的，人民法院、仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約數額予以適當調整。

(三)關于加班工資的舉證責任和不予支持的情形

加班工資問題事關勞動者的切身利益，必須重點予以保護。《勞動爭議調解仲裁法》針對勞動關系存續期間勞動報酬爭議的仲裁時效做出了特別時效的規定，不受一年時效的限制。加班工資爭議具有涉及時間長、人員多，容易引起連鎖事件，一些問題積重難返，很難查證，處理難度很大，處理不好極易引發群體性事件，亟需明確、統一法律適用問題。根據《勞動爭議調解仲裁法》第6條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”以及原勞動部《工資支付暫行規定》第6條第3款規定：“用人單位必須書面紀錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單。”因此《意見》第36條規定：“勞動者主張加班費，應當提供加班事實的相關證據。用人單位否認勞動者加班的的，用人單位應當對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經勞動者確定的考勤記錄證明勞動者未加班的的，對用人單位的考勤記錄應予采信。勞動者追索兩年前的加班費，舉證確定充分的，應予支持，但法律法規等另有規定的除外。”同時，對于一些特殊情形下的值班是否屬于加班問題進行了明確。《意見》第37條規定：“下列情形不屬于用人單位應當支付加班費的范圍：(1)用人單位因安全、消防、節假日等特殊需要，經勞動者同意安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務;(2)用人單位安排勞動者從事與本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。上述情形，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇。”

(四)關于人事爭議參照執行的問題

當前，我國人事爭議處理機制和相關法律制度尚不完善，有些規定比較原則，給人事爭議仲裁和審判工作帶來了一定困難。為更好地解決上述問題，依據《勞動合同法》第96條及人事爭議相關司法解釋的規定精神，《意見》第38條規定，事業單位與其實行聘用制的工作人員之間發生的爭議，除法律、法規或者國務院另有規定的，可以參照本意見執行。