勞動合同法第四十二條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的;

（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;

（六）法律、行政法規規定的其他情形。

從這一規定看，不得依照本法第四十條解除勞動合同就包括了員工不能勝任工作用人單位不能解除的情況。員工不能勝任工作，用人單位也不能解雇的情形主要是以下六種：

1.從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查的

《中華人民共和國職業病防治法》第三十六條規定，對從事接觸職業病危害的作業的勞動者，用人單位應當按照國務院安全生產監督管理部門、衛生行政部門的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者。職業健康檢查費用由用人單位承擔。對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。

2.疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的

《中華人民共和國職業病防治法》第五十六條規定，用人單位應當及時安排對疑似職業病病人進行診斷;在疑似職業病病人診斷或者醫學觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。疑似職業病病人在診斷、醫學觀察期間的費用，由用人單位承擔。

3.在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的

根據《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》的規定：評殘標準分為10級，1～4級為完全喪失勞動能力;5～6級為大部分喪失勞動能力;7～10級為部分喪失勞動能力。本條所稱的“部分喪失勞動能力”包括大部分喪失勞動能力和部分喪失勞動能力。也就是說，員工患職業病或者因工負傷并被確認1～10級傷殘的，即使不能勝任工作，用人單位也不得解除勞動合同。

注意：員工必須是在本單位患職業病或者因工負傷，如果是在其它單位患職業病或者因工負傷的不在此限。

4.患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的

勞動法中的醫療期含義并非指勞動者需治療的期限，而是一段解雇保護期。《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第二條規定，醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。如果員工不能勝任工作，但正好處于醫療期時，用人單位不能解除勞動合同。

不是治療時間多長，醫療期就多長。醫療期期限長短取決于勞動者累計工作年限和本單位連續工作年限?！镀髽I職工患病或非因工負傷醫療期規定》第三條規定，企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫療期：(一)實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月;五年以上的為六個月。(二)實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月;五年以上十年以下的為九個月;十年以上十五年以下的為十二個月;十五年以上二十年以下的為十八個月;二十年以上的為二十四個月。注意：這是國內絕大多數地區的計算方式，上海的算法不一樣。

5.女職工在孕期、產期、哺乳期的

孕期，是指女職工懷孕期間。產期，是指女職工生育期間，國家規定產假正常為98天，符合獎勵或延長產假情況另計。哺乳期，是指從嬰兒出生到1周歲之間的期間。法律對三期女職工實行特殊保護，就算是女職工不能勝任工作，如果處于”三期“內，用人單位也不能解除勞動合同。

6.在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的

勞動合同法考慮到老職工對于企業的貢獻較大，再就業能力較低，因此加強了對老職工的保護，在本單位連續工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的，如果是男性職工，通常是55歲以上了，這時即使不能勝任工作，用人單位也只能養著直到退休了。適用時需注意距法定退休年齡不足5年的老職工必須在本單位連續工作滿15年才符合解雇保護條件，如果只是年齡達到條件，但未在本單位連續工作滿15年，用人單位可以以不能勝任工作為由解雇。

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