有關合伙協(xié)議的規(guī)定如下：

第四條合伙協(xié)議依法由全體合伙人協(xié)商一致、以書面形式訂立。

【新舊法條比較】

[原有法條]第三條合伙協(xié)議應當依法由全體合伙人協(xié)商一致，以書面形式訂立。

[比較]新法將原有法律中“應當”兩字去掉，但本條仍為強制性規(guī)定，因此新舊法律之間無實質(zhì)性差別。

「法理與解釋」

本條是關于合伙協(xié)議訂立方面的規(guī)定。

合伙協(xié)議又稱為合伙合同，是指各合伙人為設立合伙企業(yè)，實現(xiàn)共同的經(jīng)濟目的而達成的協(xié)議。合伙協(xié)議是合伙企業(yè)成立的法定要件之一，是合伙企業(yè)最為重要的內(nèi)部法律文件，是確立合伙人之間權利義務關系的基本依據(jù)。合伙協(xié)議主要涉及到訂立過程、形式及內(nèi)容三方面問題。其中，合伙協(xié)議的內(nèi)容在新法第18條明確規(guī)定，本條規(guī)定了合伙協(xié)議訂立過程及形式。合伙協(xié)議本質(zhì)上乃當事人意思自治的產(chǎn)物，因此，除《合伙企業(yè)法》有特別規(guī)定外，尚需遵守《合同法》等相關規(guī)定。

一、合伙協(xié)議的訂立過程

首先，合伙協(xié)議必須由合伙人協(xié)商一致，這是合伙協(xié)議成立生效的前提。在協(xié)商一致的過程中，各個合伙人充分表達自身意愿及利益追求，通過相互談判博弈，協(xié)調(diào)各自利害關系，最終形成一致的意思表示，并落實到書面文件當中。同時，判斷合伙人在合伙協(xié)議中的協(xié)商一致，是以合伙人在合伙協(xié)議上簽字或者蓋章為基本標準，而無法探求合伙人內(nèi)心是否達成真正一致。因為按照民法學說，當表意人的內(nèi)心意思與表示意思并不相符時，我國多采用表示主義確定表意人的意思，而僅在欺詐或者脅迫的情形下要求探究表意人的內(nèi)心意思。

其次，合伙協(xié)議應當由全體合伙人協(xié)商一致。此處強調(diào)合伙協(xié)議協(xié)商的主體為全體合伙人，而非多數(shù)合伙人。合伙協(xié)議是多方法律行為，強調(diào)全體合伙人的協(xié)商一致。如果個別出資人對合伙協(xié)議的內(nèi)容并未協(xié)商一致，表現(xiàn)為其未在合伙協(xié)議上簽字蓋章等，則其就不是合伙人，合伙協(xié)議約定的內(nèi)容原則上對其也不發(fā)生效力。

二、合伙協(xié)議的形式

《民法通則》第56條規(guī)定，民事法律行為可以采用口頭、書面或其他形式。口頭形式即通過對話的形式進行意思表示，其優(yōu)點是快速便捷，缺點是缺乏客觀記載，如果發(fā)生糾紛則難以舉證。書面形式是利用文字等有形形式記載意思表示，盡管較口頭形式復雜，但其具有敦促當事人深思熟慮、有利于舉證及糾紛處理等優(yōu)點。其他形式是指從事民事法律行為過程中不存在口頭或者書面的形式，而是通過當事人有目的的積極行為，或者通過法律特別規(guī)定、當事人特別約定的消極行為，來促成民事法律行為的成立。前者通過行為方式成立民事法律行為又稱為推定方式，后者通過消極不作為方式成立民事法律行為又稱為沉默方式。

本條要求合伙協(xié)議采用書面形式訂立，這主要考慮到合伙協(xié)議是確立合伙人權利義務關系的最基礎法律文件，對合伙人的意義巨大，應慎重簽訂。此外，書面形式也有利于在合伙存續(xù)或者解散過程中確定各合伙人的權利義務與責任;如果發(fā)生糾紛，有利于合伙人舉證，也有利于裁判機關認定事實。

「實務與運用」

問：本條所指的書面合伙協(xié)議僅指“合伙合同”嗎

答：本條強行規(guī)定合伙協(xié)議采用書面形式，應當作廣義理解。我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換以及電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”一方面，各相關機構會推出合伙協(xié)議的示范文本供合伙人參考，經(jīng)合伙人協(xié)商確定采用，則成為最標準的合伙協(xié)議。另一方面，考慮到我國經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，也可能存在合伙人自己擬定簡單的合伙協(xié)議條款的情形，從語言組織到文本結構等方面都不甚規(guī)范，但只要具備合伙協(xié)議應具備的主要條款，能夠確立合伙人的基本權利義務關系，也不妨認定合伙協(xié)議的存在，以使法律適應社會經(jīng)濟生活實際。

問：《合伙企業(yè)法》還承認口頭合伙協(xié)議嗎

答：最高人民法院1988年頒布《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)，其中第50條規(guī)定：“當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定為合伙關系。”由此規(guī)定，司法解釋遷就社會實踐，承認了口頭合伙協(xié)議的存在。

新法修改后，一如既往地強行性要求合伙協(xié)議采用書面形式。應當認為，在今后的司法實踐中以不認定口頭合伙協(xié)議為基本指導，但也需要區(qū)分具體情況。

第一，《民通意見》是針對個人合伙進行規(guī)定，例外允許口頭合伙協(xié)議的存在。但在1997年《合伙企業(yè)法》頒布以來，設立合伙企業(yè)應當辦理合伙企業(yè)登記。根據(jù)1997年國務院頒布《合伙企業(yè)登記管理辦法》第8條規(guī)定，合伙企業(yè)設立登記需要提交合伙協(xié)議等文件，因此，書面合伙協(xié)議是合伙企業(yè)設立的必須。

第二，在1997年《合伙企業(yè)法》實施以后設立的合伙企業(yè)，如果合伙人之間發(fā)生糾紛訴至法院，一般不認定口頭合伙協(xié)議。而在1997年之前設立并存續(xù)的個人合伙，則可以根據(jù)《民通意見》等司法解釋例外承認口頭合伙協(xié)議。至于2006年對《合伙企業(yè)法》修改后，則更不應當承認口頭合伙協(xié)議的存在了。新法第9條規(guī)定，在設立合伙企業(yè)申請時，應當向企業(yè)登記機關提交合伙協(xié)議書。

問：合伙協(xié)議與合伙企業(yè)事務執(zhí)行的決議在表決和效力方面有何不同

答：兩者不同歸根結底表現(xiàn)為多方法律行為與表決行為之間的不同。合伙協(xié)議是多方法律行為，按照民法學說對民事法律行為的基本分類，“多方法律行為，又稱為協(xié)定行為，是兩個以上當事人并行的意思表示達成一致才可成立的法律行為。兩個以上的合伙人訂立合伙合同的行為，即為多方法律行為。”[王*明主編：《民法》，中國人民大學出版社2000年版，第99頁。]按照通常理解，多方法律行為與決議及選舉行為不同，“在決議表決或選舉投票之意思表示，向同一方面之點，以及意思表示須達多數(shù)一致之點，酷似合同行為。然在前者數(shù)當事人之意思表示必須總結合為一致，而各意思表示不失其獨立性，其行為仍止于為意思表示人之行為，而后者依多數(shù)決之原則，對于未參加決議或投票，甚至為反對之意思表示者，亦有效力，而依多數(shù)決所集合多數(shù)之各個意思表示，失其獨立性，而成為個別單獨之一全體意思，二者大有不同。”[史*寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第311頁。]

簡言之，多方法律行為必須各個表意人意思表示完全一致，合伙協(xié)議需要全體合伙人協(xié)商一致;而決議投票行為可能存在少數(shù)表意人意思表示與最終結果不一致的情形，但依多數(shù)決原則，決議投票結果對此少數(shù)人仍為有效。

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