案情：

蘭某、黃某、廖某三人合伙經營一稀土礦，三人股份均等，在當地工商局取得個人合伙營業執照。經營期間，由于資金周轉困難，于2001年12月以合伙組織稀土礦名義向銀行借款15萬元。借款于2006年12月到期。由于經營虧損，2005年8月三人將稀土礦所欠銀行借款分到個人名下，書面約定三人各自償還5萬元借款及利息，銀行認可協議并蓋章。后銀行多次向三人催收未果，導致訴訟。現合伙組織仍未注銷。

分析：

本案案情并不復雜，但涉及到審理此類案件經常遇到的兩個問題；即債權人認可合伙人分帳協議后，涉訟的被告是合伙組織還是三合伙人？如果三合伙人為被告，三被告間是否承擔連帶責任？上述兩問題的實質和核心是如何認定合伙債務轉化為個人債務。對此，在審判實踐中尚存爭議，筆者試對上述問題提出一家之談，以期對此類案件的審判有所裨益。

一、本案被告是三合伙人，還是合伙組織稀土礦?

主張應以合伙組織稀土礦為被告的主要理由是：首先，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《貫徹意見》)第45條規定：起字號的個人合伙，在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟代表，并由合伙負責人為訴訟代表人。本案三人合伙已取得個人合伙營業執照，故應以登記的字號合伙組織為被告。其次，本案是以合伙組織為借款人與銀行簽訂的借款合同，現該合伙組織仍然存在，根據合同法的規定，銀行應以合同相對人合伙組織為被告提起訴訟。由上，銀行起訴三合伙人是錯列被告，人民法院應行使最高法院證據規則所規定的釋明權，告知銀行變更訴訟主體，如果銀行堅持不予變更的，則應裁定駁回銀行的起訴。

主張以三合伙人為被告的主要理由是：第一，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《適用意見》)第47條規定：個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人，個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。民事訴訟法是程序法，相對于民法通則有關程序方面的規定，應當是特別法，《適用意見》相對于《貫徹意見》有關程序方面的規定應當是特別規定。且《適用意見》是1992年7月14日發布的，明顯晚于1988年1月26日發布的《貫徹意見》，當兩者有沖突時，應當參照我國立法法第83所確立的“特別規定優于一般規定，新規定優于舊規定”的原則，適用《適用意見》，即應列三合伙人為被告，但應注明系稀土礦合伙人，無論合伙人是否仍屬合伙經營，均應適用上述原則。第二，借款合同雖以稀土礦名義與銀行簽訂，但作為債權人的銀行認可三合伙人分帳協議的行為，改變了原借款合同的法律關系，合伙債務轉化為個人債務，這種實體責任的承擔，決定了三合伙人為被告。筆者同意這種意見。

二、本案三合伙人是否承擔連帶責任

主張三合伙人承擔連帶責任的主要理由是：我國民法通則第35條第2款規定：合伙人對合伙的債務承擔連帶責任。不管三合伙人分帳協議是否寫明對債務承擔連帶責任，只要所分帳目是合伙期間債務，無論債權人是否認可分帳協議，合伙人均應負連帶責任。

主張三合伙人不應負連帶責任的主要理由有二。第一，民法通則第35條第2款的規定，并沒有“禁止”“不允”等字眼，不屬法律強制性和禁止性規范，雙方當事人可以協商變更。該條款中“法律另有規定的除外”正說明了此點，因為如果是強制性或禁止性規定，就不應有除外規定。第一種意見在客觀上已將上述規定視為強制性規定。連帶責任是一種加重責任，對于債權人而言，可以要求其中一個或幾個債務人清償全部債務；對于債務人而言，除應負擔自己應負擔的份額外，還有義務清償超過自己份額的債務乃至全部債務。債權人為便于回收貸款，只要求債務人各自負擔自己的債務份額，免除其負擔他人債務份額的義務，即放棄法律賦予債權人要求債務人承擔連帶責任的權利，在民法通則第35條第2款的規定不屬強制性規定的前提下，法律自當允許，這也符合民事訴訟法第13條所規定的當事人有權在法律規定范圍內處分自己民事權利的原則。第二，我國民法通則第91條和合同法第84條均規定，經債權人同意，債務人可以將合同義務全部或部分的轉移給第三人。具體本案而言，銀行和合伙組織為借款合同的債權人和債務人，三合伙人分別是借款合同的“第三人”(這里應當明確，合伙組織并不等于三合伙人，雖然由三合伙人組成合伙組織，但在財產所有權上，合伙組織的財產屬于三合伙人共有，而三合伙人也可以有其個人財產，對此民法通則第32條已有規定)。假如本案中債權人不認可合伙人的分帳協議，那么此分帳協議只能約束合伙人，所分債務只能是對合伙債務如何分擔的內部約定，對債權人并無約束力，此時適用民法通則第35條第2款和《貫徹意見》第47條的規定，當無疑義，即對內按約定分擔債務，對外負連帶責任。在三合伙人不能達成分帳協議時，亦應如此判決。但如果債權人認可了分伙人分帳協議，則借款合同的法律關系發生了根本性變化。表現在：借款關系的當事人由原來的銀行和合伙組織，變為現在的銀行和三合伙人；債務的性質由原來的合伙債務變為現在的個人債務；用于清償債務的財產由原來的首先以合伙組織財產承擔責任，不足清償時，才以個人財產承擔責任，變為現在只能以個人財產承擔責任。這種變化的實質是一種債務移轉行為，由民事法律關系的主體變化引起民事法律關系的內容變化。認定合伙債務轉化為個人債務的關鍵在于債權人是否認可合伙人分帳協議(債權人是否同意債務人轉移合同義務給第三人)，而與合伙人是否仍屬合伙經營無關。既然債務性質轉化為個人債務，就談不上相互間負連帶責任的問題。本案中，可以對共有財產稀土礦進行分割，以其個人份額清償債務，也可以個人的其他財產清償債務，但相互間不負連帶責任。銀行認可三人分帳協議目的在于此，在以后催收中也向個人催收，正說明了此點。基于上述觀點，假如部分合伙人不履行銀行認可的合伙人分帳協議，銀行也可以該協議為依據，只起訴該部分合伙人，要求該部分合伙人履行協議。筆者同意這種意見。