某房地產開發公司(以下簡稱開發公司)因貸款需要，將其所有的一套商住樓抵押給某商業銀行(以下簡稱銀行)。此后，開發公司又將該商住樓出租。后因無力償還銀行貸款，開發公司與銀行協商，將該商住樓折抵給銀行，以清償其所欠貸款。銀行獲得該商住樓的所有權后，擬自行使用，故向各租戶發出解除租賃合同的書面通知。各租戶認為租賃合同尚未到期，拒絕搬出。

問題：

1、發公司在將商住樓抵押后又將其出租的行為是否有效?

2、銀行是否有權解除租賃合同?

3、本案中，如果開發公司是將已出租的商住樓向銀行設定抵押，情形又將如何?

參考答案：

1、抵押權的設定，并不影響抵押人作為抵押物的所有權人行使對抵押物的使用、占有、處分和收益的權利。抵押人將抵押物出租，屬于對抵押物行使收益權的行為。即便抵押人對抵押物進行轉讓，根據擔保法的規定，也只須向抵押權人和受讓人履行告知義務，而無需征得抵押權人的同意。抵押人轉讓抵押物，未履行告知義務的，根據擔保法司法解釋，并不導致轉讓無效，但是抵押權人對轉讓后的抵押物仍可行使抵押權。因此，開發公司在將商住樓抵押后又將其出租的行為有效。

2、由于抵押權設定于前，租賃權設定于后，根據擔保法司法解釋的規定，抵押可破除租賃，銀行受讓該樓的所有權后，原先的租賃合同對其無約束力，銀行有權解除租賃合同。

3、如果開發公司是將已出租的商住樓向銀行設定抵押，由于租賃權設定于前，抵押權設定于后，根據擔保法司法解釋的規定，抵押不破租賃。銀行無權解除租賃合同。

本案涉及的法律問題：

抵押權和租賃權的結合(合同法僅規定了“買賣不破租賃”的原則)同一財產上抵押權和租賃權并存的，抵押權的實現對租賃權是否產生影響，根據抵押權和租賃權設定和產生的先后而有所不同。

(一)抵押在前，租賃于后(租賃權不得對抗抵押權)然而，當抵押權設定在先，租賃權產生于后時，抵押權實現后，租賃合同對抵押物的受讓人不具有約束力。在此情況下，當抵押權實現后，承租人受到損失的，抵押人是否承擔賠償責任呢?根據相關司法解釋的規定，抵押人將已抵押的財產出租時，如果未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權的實現造成承租人損失的，由承租人自行承擔。

(二)租賃在前，抵押于后(抵押不破租賃)根據擔保法和相關司法解釋的規定，當租賃權產生于前，抵押權設定在后時，抵押權的實現對租賃權沒有影響。換言之，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。需要注意的是：實踐中有的借款人為了避免因抵押權的實現而導致自己無法使用抵押物，而在貸款之前故意先將抵押物出租給自己的親戚朋友或者自己可以控制的其他人(有時可能倒簽一份虛假的租賃合同)，而且簽了一個很長時間的租賃合同。這樣一來，抵押人即便在銀行實現抵押權后，仍然可以繼續控制和使用該抵押物。由于抵押物上附帶有租賃權，將使抵押物難以變價或在變現時難以獲得理想的價格，這對貸款人(抵押權人)的利益十分不利。依誠實信用原則，以出租物抵押的，抵押人有義務將抵押物上附帶有租賃權的事實告知債權人，以便其作出是否接受抵押的選擇。否則，抵押人應當承擔由此給抵押權人造成的損失。為了進一步明確抵押人違反告知義務所應承擔的責任，建議貸款人在與抵押人簽訂抵押合同時，由抵押人在合同中作出抵押物無權利瑕疵或租賃權附帶的承諾，同時約定抵押人違反承諾時的違約及損害賠償責任。