我國勞動合同法第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”司法實踐中，如何適用該條款的“二倍工資”，有諸多不同理解，造成了頗多困境，本文嘗試著對這一問題進行一些探討。

“二倍工資”的起止期限問題

勞動合同法實施條例第六條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。”第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。”基于以上法條，人們對二倍工資的期限主要有以下兩種爭議：

1.二倍工資的起算有沒有上限

認為有上限者認為，起算時間用工之日起滿一個月的次日，至滿一年之日為止，最多十一個月二倍工資。認為沒有上限者則認為，起算時間用工之日起滿一個月的次日，至滿一年的當日用人單位被視為同勞動者簽訂了無固定期限勞動合同，并應當立即同勞動者補簽勞動合同，否則，用人單位必須繼續(xù)向勞動者支付二倍工資，也就是說至簽訂書面合同時為止。

這兩種爭議的焦點在于勞動合同法第八十二條規(guī)定中“應當簽訂的無固定期限勞動合同”是特指書面勞動合同還是泛指一切形式的勞動合同?是否包括勞動合同法實施條例第七條中規(guī)定的“視為簽訂的無固定期限勞動合同”?

筆者認為，第二種觀點更符合立法精神。因為勞動合同法的立法主旨就是為了督促用人單位同勞動者簽訂書面的勞動合同，從而明確雙方的權(quán)利關(guān)系，最大限度地保護弱勢群體勞動者的合法權(quán)益。如果一概“視為簽訂無固定期限勞動合同”而對該種合同的具體內(nèi)容是什么不加以明確，就會給用人單位留下鉆法律空子的機會，顯然不利于保護作為弱勢群體的勞動者的合法權(quán)益。并且勞動合同法實施條例第七條規(guī)定“應當立即與勞動者補訂書面勞動合同”，如果失去了二倍工資的約束，即使用人單位不立即與勞動者補訂書面勞動合同，也不用承擔什么責任，那么該條款的規(guī)定豈不是形同虛設(shè)!

2.勞動合同到期未續(xù)簽勞動合同算不算二倍工資

如果用人單位從用工之日起就未與勞動者簽訂勞動合同，應該支付二倍工資，對此沒有異議。問題是現(xiàn)實中存在著雙方已經(jīng)簽訂了一份勞動合同，當這份勞動合同到期終止以后，用人單位繼續(xù)用工，但卻不同勞動者續(xù)簽勞動合同的現(xiàn)象。對此問題，存在著兩種不同的看法：一種觀點認為，二倍工資僅限于第一次不簽勞動合同的情形，繼續(xù)用工屬于對第一次用工的自然延續(xù)，沒有必要支付雙倍工資。另一種觀點認為，勞動合同終止后繼續(xù)用工的，第一次的勞動合同關(guān)系已經(jīng)完全終止，繼續(xù)用工的屬于新的勞動合同關(guān)系確定，應當支付雙倍工資。

筆者同意第二種觀點，因為在法律上沒有任何法律明確確認繼續(xù)用工屬于第一次用工的延續(xù)使用第一次勞動合同的約定，一旦雙方發(fā)生爭議，勞動者的權(quán)益將得不到保障。如果適用二倍工資將更符合立法者本意，督促用人單位積極同勞動者簽訂勞動合同，明確雙方權(quán)利，更有利于保障勞動者的權(quán)益。

“二倍工資”的計算標準問題

這一問題有兩種不同的觀點：一種觀點認為，雙倍工資應當按照二倍工資計算期間應發(fā)的所有工資確定，不做任何排除。另一種觀點認為，雙倍工資計算標準，以勞動者正常出勤下的基本工資為準，不應包括加班工資、銷售提成之類的非固定收入，但可以包括固定的福利性補貼，如獎金、津貼等。

筆者認為，這個問題可以參照1990年國家統(tǒng)計局發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)來辦理。《規(guī)定》第三條規(guī)定，工資總額是指各單位在一定時期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。第四條規(guī)定，工資總額由下列六個部分組成：計時工資;計件工資;獎金;津貼和補貼;加班加點工資;特殊情況下支付的工資。”第十一條規(guī)定，下列各項不列入工資總額的范圍：根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)規(guī)定頒發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造獎、自然科學獎、科學技術(shù)進步獎和支付的合理化建議和技術(shù)改進獎以及支付給運動員、教練員的獎金;有關(guān)勞動保險和職工福利方面的各項費用;有關(guān)離休、退休、退職人員待遇的各項支出;勞動保護的各項支出;稿費、講課費及其他專門工作報酬;出差伙食補助費、誤餐補助、調(diào)動工作的旅費和安家費;對自帶工具、牲畜來企業(yè)工作職工所支付的工具、牲畜等的補償費用;實行租賃經(jīng)營單位的承租人的風險性補償收入;對購買本企業(yè)股票和債券的職工所支付的股息(包括股金分紅)和利息;勞動合同制職工解除勞動合同時由企業(yè)支付的醫(yī)療補助費、生活補助費等;因錄用臨時工而在工資以外向提供勞動力單位支付的手續(xù)費或管理費;支付給家庭工人的加工費和按加工訂貨辦法支付給承包單位的發(fā)包費用;支付給參加企業(yè)勞動的在校學生的補貼;計劃生育獨生子女補貼。從以上條文可以看出，《規(guī)定》既有對工資組成必要項的描述，又有對工資組成排除項的描述，完全可以作為司法實踐中裁決的依據(jù)。