合同的違法性是指違反了法律和行政法規的強制性規定。無效合同的違法性表明此類合同不符合國家的意志和立法的目的，所以，對此類合同國家就要實行干預，使其不發生效力，而不管當事人是否主張合同的效力。

依照合同法第五十二條的規定，認定合同違法性的標準，只能是國家法律和行政法規的強制性規定。所謂法律、行政法規的強制性規定，就是法律規定中的強制性規范，它是指無條件的、絕對必須遵守的規范，不允許當事人按照協議自行解決問題，只允許執行法律規定的條件。一般而言，禁止性規范、義務性規范都是強制性規范。合同法第五十二條第（五）項所規定的法律、行政法規中的義務性規范和禁止性規范也即當事人必須為一定行為或者不為一定行為的規范。而法律、行政法規在規定強制性規范的同時，也規定了大量的任意性規范，由于任意性規范賦予當事人自主選擇權，可以由當事人通過合同條款修改，因此，違反法律、行政法規的任意性規定的合同，不應被宣布為無效。

實踐中，有許多部門規章和地方性法規也都對合同是否無效作出了規定，那么，這些部門規章和地方性法規能否作為判定合同無效的依據？人們看法不一。有同志認為，合同法第五十二條已經明確規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第４條也明確規定：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。因此，他們主張地方性法規和部門規章不能作為認定合同無效的依據。這種主張有一定的道理。從合同法、最高法院司法解釋的立法背景和立法原意來考察，確實可以得出這樣的結論，但一概絕對地排斥地方性法規和部門規章在認定合同無效問題上的適用，有時會適得其反。地方性法規和部門規章關于合同效力的規定，只能作為人民法院在認定合同效力問題時的一個參考依據，但不應成為判定合同效力的惟一依據。

筆者之所以主張不能完全排斥地方性法規和部門規章的適用，原因在于，雖然有的地方性法規和部門規章摻雜著各部門、地方的利益，具有一定的地方保護主義或部門保護主義色彩，完全以此作為認定合同效力的依據，有可能造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預法力無邊，當事人寸步難行的局面。但同時我們也應該承認，絕大部分地方性法規和部門規章等規范性文件都是依照憲法、法律或行政法規的規定或精神制定的，例如，憲法第一百條規定：省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案?！睉椃ǖ诰攀畻l第二款規定：各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，發布命令、指示和規章?！边@些地方性法規和部門規章制定和適用的目的在于維護社會正常的秩序和交易的穩定安全。特別是在我國法制不健全，法律、行政法規數量較少，不能完全滿足社會需要的情況下，地方性法規和部門規章實際上起著填補法律漏洞和盲區的作用。

地方性法規和部門規章既然都是依照憲法和法律所制定的規范性文件，當然應該具有法律效力，是其效力范圍內的人們所需要遵守的規范。如果在處理具體案件時全然不考慮地方性法規和部門規章的規定，簡單地認為違反這些規定的合同并不構成無效，則有可能會導致社會秩序的無序和害及社會公共利益。例如，各省都有建設工程合作開發合同的轉讓要經建委或計委批準”的規定，該規定既不是法律、行政法規，也不是地方性法規，可能就是一個政府部門規章，但現行法律、行政法規對房地產合作開發合同項目的轉讓是否經批準沒有規定，而之所以要求批準，是為了防止加價倒賣合同，保證項目如期進行，這一報批手續的規定，無疑對房地產市場的發展具有積極作用。再如，許多省、部規定企業兼并合同必須報政府有關部門批準后方有效，這樣規定的目的是防止借企業兼并逃避債務，損害被兼并企業職工的合法權益和社會的穩定。如果我們因為其是部門規章而完全排斥其適用，就可能不利于經濟秩序的穩定與良性互動。因此，在處理具體案件時，要參考地方性法規和部門規章關于合同效力的強制性規定，而不是一概排斥。當然，對這些地方性法規和部門規章的參考適用是有條件的，最主要是這些部門規章、地方性法規不得與憲法和法律、行政法規的規定相抵觸，而且其只對本轄區內的當事人有效。