專利，就是專項權(quán)利，一般這詞在大學(xué)里面會經(jīng)常聽見，大學(xué)生們?nèi)绻约簞?chuàng)新出什么軟件或者是什么機(jī)器等，到相關(guān)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行申請，登記之后，就可以利用自己的專利去到公司企業(yè)進(jìn)行交易。那么合同法專利內(nèi)容規(guī)定如何?

一、關(guān)于專利權(quán)和專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

(一)登記生效的含義

在我國，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、專利實施許可合同等統(tǒng)稱技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，屬于技術(shù)合同的范疇①。

對于技術(shù)合同的登記，我國政府科技行政主管部門在《技術(shù)合同法》于1987年11月1日施行起就開始進(jìn)行，但這種登記僅“是為了保證扶植技術(shù)市場政策的正確貫徹實施” ，登記與否并不影響合同的效力②，所以并不涉及登記的法律效力問題。

但我國1984年通過的《專利法》又規(guī)定專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須經(jīng)專利局登記和公告后生效，這樣，《技術(shù)合同法》的規(guī)定顯然與此沖突：一個要求在專利局登記公告后生效，一個則是成立后即具有法律約束力③。不過，如果把《專利法》的有關(guān)規(guī)定當(dāng)作特別法，依“特別法優(yōu)于普通法”的原則，關(guān)于專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效問題的法律沖突也就解決了。1995年最高人民法院的司法解釋也采用了同樣的解決辦法④。隨著1999年《合同法》兼并《技術(shù)合同法》，并明確對于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的合同，依照其規(guī)定⑤，原先的法律沖突就徹底解決了。而2000年第二次修訂的《專利法》規(guī)定專利申請權(quán)和專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自專利局登記之日起生效⑥，使得問題更明確了。

但是，如何理解專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自登記之日起生效?理論和實踐中似都有爭議。一種意見認(rèn)為，對于缺少法定的批準(zhǔn)、登記等形式要件的技術(shù)合同，應(yīng)認(rèn)定為合同無效⑦;另一種意見認(rèn)為，凡是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)完備形式要件而未完備的，應(yīng)認(rèn)定為合同不生效而非無效。無效是指合同自始沒有法律約束力;不生效則是合同雖然已成立，但因欠缺某些法定或約定的條件而暫時不能生效，待條件成就時合同即生效⑧。還有一種意見認(rèn)為，專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)簽訂，或者合同一經(jīng)成立，就在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生了債的法律關(guān)系。以專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來講，合同一經(jīng)成立，專利權(quán)的出讓人就有義務(wù)“交付”專利權(quán)，即將合同進(jìn)行登記。所謂“登記后生效”，應(yīng)當(dāng)是指合同“標(biāo)的物”——申請權(quán)或者專利權(quán)在登記后發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而不是指合同登記后才對雙方產(chǎn)生約束力。也就是說，合同的簽訂成立產(chǎn)生債權(quán)法律關(guān)系，合同的登記生效則產(chǎn)生物權(quán)變動關(guān)系，這就是專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同登記所產(chǎn)生的法律效力⑨。

筆者贊成第三種意見。依第一種意見，合同雖經(jīng)雙方合意而成立，但未經(jīng)登記就無效，合同自始就無任何法律約束力。但是，依法成立的合同對當(dāng)事人是具有法律約束力的。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同⑩。顯然，這種解釋不能成立。依第二種意見，合同經(jīng)雙方合意而成立，但未經(jīng)登記不生效。那么，不生效的法律后果是什么?合同對當(dāng)事人是否具有約束力?無論答案如何，似都難以自圓其說。只有第三種解釋才符合區(qū)別“成立”與“生效”的立法原意，即“成立”產(chǎn)生債的關(guān)系，“登記”發(fā)生物的轉(zhuǎn)移。

但《合同法》第44條及《專利法》第10條在立法語言上確實還有值得推敲的地方。其實作為合同之債，合同成立即告生效，成立與生效之間并無二致。在合同需要批準(zhǔn)的情形，合同成立除了雙方的意思表示外還須有批準(zhǔn)人的意思表示，未經(jīng)批準(zhǔn)實際意味著合同沒有成立，也談不上生效⑾。在合同需要登記的情形，雙方的意思表示一致合同即告成立，也就在當(dāng)事人中產(chǎn)生法律效力(生效)。所以，嚴(yán)格地說，是“專利申請權(quán)和專利權(quán)在轉(zhuǎn)讓合同登記后發(fā)生轉(zhuǎn)移”，而不是“專利申請權(quán)和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在登記后生效”。2000年對《專利法》第10條的修改已經(jīng)說明了這個問題。

(二)登記的法律效力

對于專利權(quán)轉(zhuǎn)讓，一般國家法律都要求當(dāng)事人在專利機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記。但是，對于合同未登記，有兩種不同的法律效力：一種是不發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移的效力⑿，另一種是不影響權(quán)利轉(zhuǎn)移但不得對抗第三人⒀。我國是屬于前一種。但不管是哪一種規(guī)定，其目的都在于促使當(dāng)事人進(jìn)行登記，否則會對當(dāng)事人特別是受讓人帶來不利的后果。其原因在于專利權(quán)不同于一般動產(chǎn)，它是無形的，其“交付”與否無法從表面看出來，這與不動產(chǎn)的“交付”相類似。所以，在出讓人心存欺詐的情況下，就會出現(xiàn)“一女二嫁”的可能。為了保護(hù)受讓人和善意第三人的利益，有必要對專利權(quán)的轉(zhuǎn)移進(jìn)行類似物權(quán)轉(zhuǎn)移的“公示”，以便使公眾知曉專利權(quán)的法律狀態(tài)，避免上當(dāng)受騙。但如果真的發(fā)生出讓人把他的專利轉(zhuǎn)讓給了兩個不同的人時，已登記的受讓人(或他的已登記的受讓人和被許可實施人)也可以阻止未登記的受讓人(或他的受讓人和被許可實施人)使用該專利，即使未登記的受讓人的轉(zhuǎn)讓合同比已登記的受讓人的轉(zhuǎn)讓合同在先。

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)登記可以產(chǎn)生權(quán)利轉(zhuǎn)移效力，并自然產(chǎn)生對抗第三人的效力，這在我國法律里已經(jīng)是明確的。但除此以外，還有其他的法律效力嗎?一般地說，唯有在轉(zhuǎn)讓合同登記以后，已登記的新專利權(quán)人才能用他自己的名義控告侵權(quán)，或用他自己的名義轉(zhuǎn)讓或許可他人實施⒁，這也是不言而喻的。

不過，對于專利權(quán)轉(zhuǎn)讓以前已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為，已登記的受讓人是否也有起訴權(quán)?一般來說，受讓人只能對登記以后的侵權(quán)行為提起訴訟。但由于登記以前已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)行為也可以對受讓人造成損害，為此有的國家規(guī)定，如果轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定了受讓人對轉(zhuǎn)讓前的侵權(quán)行為也享有起訴權(quán)的條款，并且該條款已在全國專利登記簿登記注明的話，已登記的受讓人也可以起訴⒂。

還有，已登記的新專利權(quán)人可轉(zhuǎn)讓或許可他人實施專利，但對于相信此登記而進(jìn)行交易的受讓人或被許可人，如果專利權(quán)人的權(quán)利不真實或有瑕疵，該登記僅是專利權(quán)人制造的表面假象時，該轉(zhuǎn)讓或許可實施是否仍然有效?這實際是登記是否具有“公信力”的問題。依日本民法，不動產(chǎn)的登記沒有公信力，相應(yīng)地，專利登記也沒有公信力，所以雖然已進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記，但若沒有有效的轉(zhuǎn)讓合同時，如果相信此登記而與之進(jìn)行交易，并不能得到保護(hù)⒃。法國專利法也規(guī)定：由第三者追還專利權(quán)利的訴訟，若第三者在訴訟中取勝，則許可證合同可能會因為是由非物主的人訂立而無效;但是，如果受讓人是善意的話，那么因相信專利權(quán)人制造的表面假象而與之交易的行為可被視為有效⒄。應(yīng)該說，法國的規(guī)定更有利于保護(hù)善意的受讓人或被許可人，因而可能更合理些。

二、關(guān)于獨占實施許可合同

獨占實施許可的被許可人有獨占性的實施專利的權(quán)利，專利權(quán)人自己也不能實施。這是明確的。但是獨占實施權(quán)是在合同約定的范圍內(nèi)有效還是在專利權(quán)的有效地域范圍和期限內(nèi)有效，尚有爭議⒅。不管怎樣，許多國家都規(guī)定獨占實施許可合同應(yīng)進(jìn)行登記。這是因為獨占實施并非普通的債的關(guān)系，不僅在合同當(dāng)事人間產(chǎn)生效力，而且對第三人也有約束力。如果把專利權(quán)看作一種“無形物”，那么獨占實施就是對該“物”的獨占使用，帶有強(qiáng)烈的“物權(quán)”意味。又由于專利權(quán)的無形，如果不對這種獨占進(jìn)行“公示”，既不利于保護(hù)獨占實施被許可人的權(quán)利，也會給善意第三人帶來損害。

但各國對獨占實施許可合同登記的法律效力規(guī)定不同，有的規(guī)定：只有經(jīng)過登記，獨占實施許可才生效⒆;有的規(guī)定：不登記，獨占實施許可合同也在雙方當(dāng)事人間生效，但只有經(jīng)過登記，才有權(quán)對抗第三人⒇。我國法律對專利實施許可合同只要求在合同生效后三個月內(nèi)向?qū)＠謧浒?/p>

(21)，但備案的法律效力如何卻不明確，這是立法上的漏洞。有學(xué)者主張我國獨占許可實施合同采用登記生效的制度

(22)。筆者以為采用“登記對抗”的制度更合理些，特別是在第三人被告知或者明知存在獨占實施許可合同，而該合同又未登記的情形。如果依“登記生效”，因為許可未生效，被許可人顯然無法對抗該第三人依法取得權(quán)利;而依“登記對抗”，即使未登記，被許可人仍有可能對抗該第三人

(23)，因為這時第三人取得權(quán)利可能會被認(rèn)為具有惡意，而惡意第三人是不屬于“不得對抗”之列的。當(dāng)然，這也有賴于法律明確。

如果采用登記對抗制度，獨占實施許可合同對第三人的對抗效力會有哪些情形呢?參見下表(筆者個人意見)：

獨占許可登記狀況

第三人

第三人登記狀況

對抗效力

獨占許可登記前

專利權(quán)的受讓人

已登記

獨占許可合同不能生效，不能對抗受讓人

未登記

獨占許可合同可以生效

專利獨占許可實施人

已登記

不能對抗后一獨占被許可人

未登記

互相不能對抗

專利普通許可實施人

已登記

不能對抗后一普通被許可人

未登記

互相不能對抗

獨占許可登記后

專利權(quán)的受讓人

也登記

被許可人可以對抗受讓人★

未登記

被許可人可以對抗受讓人

專利獨占許可實施人

也登記

不應(yīng)出現(xiàn)(但惡意第三人，也可對抗)

未登記

可以對抗后一獨占被許可人

專利普通許可實施人

也登記

不應(yīng)出現(xiàn)(但惡意第三人，也可對抗)

未登記

可以對抗后一普通被許可人

★實際是民法中“買賣不破租賃”原則的應(yīng)用。但尚需法律確認(rèn)。

登記后的獨占實施權(quán)人除了能夠?qū)沟谌送猓瑢＠麢?quán)人放棄該專利權(quán)的行為也可擁有否決權(quán)

(24)，以保障自己的權(quán)益。當(dāng)然還可以產(chǎn)生對侵權(quán)行為的起訴權(quán)(后面詳述)。

三、關(guān)于普通實施許可合同

普通實施許可的被許可人人有權(quán)在合同規(guī)定的范圍內(nèi)實施專利，但他無法阻止專利權(quán)人與第三人另外訂立實施許可合同，他也無法對抗其他的被許可人。這是普通實施許可的應(yīng)有之義。所以，普通實施許可合同與獨占實施許可合同不同，前者僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力，僅是一種債的關(guān)系，因此登記似乎并無必要。

但由于專利權(quán)可以轉(zhuǎn)讓或獨占許可他人實施，又由于專利權(quán)的無形，如果普通實施許可不登記，而在后的受讓人或獨占許可實施權(quán)人在未被告知的情況下與專利權(quán)人訂立了合同并經(jīng)登記，這時在后的受讓人或獨占許可實施權(quán)人與在先的普通許可實施權(quán)人必然形成權(quán)利的沖突。按前面的規(guī)定，在后的經(jīng)登記的受讓人或獨占許可實施權(quán)人顯然可以對抗在先的未經(jīng)登記的普通許可實施權(quán)人。

普通實施許可本身無意對抗他人，但卻會面臨其他權(quán)利人對他的對抗。這對普通許可實施權(quán)人顯然不利，也不太公平。為了避免對普通許可實施權(quán)人造成如此不利情況，有的國家規(guī)定，普通實施許可合同經(jīng)過登記，可以對抗上述在后的專利權(quán)受讓人或獨占許可實施權(quán)人

(25)也就是說普通實施許可合同經(jīng)過登記，使本來不具備對抗性的普通實施許可也具備了一定的對抗性。這實際也是民法中“買賣不破租賃”原則的在專利法上的應(yīng)用。法國專利法第43條規(guī)定專利權(quán)利的轉(zhuǎn)讓并不損害在此轉(zhuǎn)讓之前所獲得的權(quán)利，即許可證合同得以維持

(26)也是同樣的意思。

值得一提的是，普通實施許可即便經(jīng)過登記也無法對抗未經(jīng)登記的其他普通實施許可

(27)，這是普通實施許可的特性決定的。所以，普通實施許可的對抗性與獨占實施許可的對抗性是完全不同的，籠統(tǒng)地規(guī)定“專利實施許可合同未經(jīng)登記的，無權(quán)對抗就該專利取得權(quán)利的第三人”是有漏洞的，會引起兩種不同性質(zhì)許可合同的對抗效力的混淆。筆者以為，對于普通實施許可，還是采用明確規(guī)定“經(jīng)過登記，可以對抗在后的專利權(quán)受讓人或獨占許可實施權(quán)人”為妥。

另外，同登記后的獨占實施許可一樣，登記后的普通實施許可除了能夠?qū)固囟ǖ牡谌送猓瑢＠麢?quán)人放棄該專利權(quán)的行為也可擁有否決權(quán)，還可以產(chǎn)生對侵權(quán)行為的參與權(quán)(后面詳述)。

四、登記與被許可人的訴訟權(quán)利

按一般法理，對侵權(quán)行為的訴訟應(yīng)由權(quán)利人提起。因此，對侵犯專利權(quán)的訴訟，也應(yīng)由專利權(quán)人提起。但所謂侵犯專利權(quán)，也就是侵犯專利的實施權(quán);當(dāng)被許可人取得專利權(quán)人的同意實施專利時，第三人侵犯專利權(quán)也必然會損害被許可人的權(quán)益。

特別在獨占實施的情形，與其說侵犯專利權(quán)是侵犯專利權(quán)人的權(quán)利，不如說是侵犯獨占實施權(quán)人的權(quán)利。所以，許多國家都賦予獨占實施的被許可人對侵犯專利權(quán)行為的起訴權(quán)，但具體條件有所不同。有的國家對獨占實施被許可人的起訴權(quán)與專利權(quán)人一樣，并無任何限制，而是作為其固有的權(quán)利

(28)但由于登記是獨占實施許可的生效要件，因此登記也是獨占實施被許可人起訴的必要前提。對于那些登記僅是對抗要件的國家來說，登記是否也是獨占實施被許可人起訴的必要前提呢?答案一般也是肯定的，就是只有登記后被許可人才能起訴，且只能對登記以后的侵權(quán)事實提出訴訟

(29)有的國家甚至明文規(guī)定：一個人變成了一件專利的獨占許可證領(lǐng)取人，而該專利隨后發(fā)生的侵害，在契約行為登記之前，法院或?qū)＠志珠L將不判予損害賠償

(30)但是，如果雖未登記，侵權(quán)人卻明知該許可合同的存在，被許可人是否也可以訴訟呢?理論上是有爭議的。一般說，既然侵權(quán)人知道其侵權(quán)行為可能造成損害的范圍，也應(yīng)給予未登記的被許可人參與訴訟的權(quán)利

(31)在普通實施許可的情形，似乎不會發(fā)生第三人侵犯被許可人的權(quán)利。因為從理論上講，多一個未經(jīng)許可而實施專利的第三人(侵權(quán)人)，對普通實施許可的被許可人并不造成什么損害。但實際上，多一個實施者就意味著多一個競爭者，這就必然對合法被許可人的利益造成影響，而這種影響是由于非法行為帶來的。所以，有必要給予普通實施許可的被許可人對這種非法行為一定的訴訟權(quán)利，以維護(hù)其權(quán)益。

一般國家法律規(guī)定：已經(jīng)登記的普通實施許可的被許可人可以參加到由專利權(quán)人提出的主侵權(quán)訴訟中去，以便獲得對他個人的損害賠償。相反，未經(jīng)登記，則不能參與訴訟

(32)《發(fā)展中國家保護(hù)發(fā)明模范法》甚至直接賦予被許可人起訴權(quán)

(33)有的國家法律并未規(guī)定普通實施許可的被許可人的訴訟權(quán)利，但學(xué)理上也是認(rèn)可的，不過也是要求登記為前提

(34)我國法律沒有明確規(guī)定實施專利的被許可人可以對第三者侵犯專利權(quán)的行為提起或參與訴訟的權(quán)利。但有學(xué)者認(rèn)為，我國《專利法》(原第60條，現(xiàn)第57條)規(guī)定對于侵犯專利權(quán)的行為，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，其中“利害關(guān)系人”就包括獨占實施許可合同的受讓方、排它實施許可合同的受讓方以及有特別約定的普通實施許可合同的受讓方

(35)這當(dāng)然不失為一個解決問題的辦法，但畢竟這只是學(xué)理解釋，沒有法律效力。2001年6月5日最高人民法院審判委員會第1179次會議通過的《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》(法釋[2001]20號)第一條規(guī)定：“根據(jù)專利法第六十一條的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令被申請人停止侵犯專利權(quán)行為的申請。提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。”雖然這是對《專利法》第61條的解釋，但既然享有訴前申請權(quán)的利害關(guān)系人包括專利實施許可合同的被許可人，該被許可人也自然享有提起訴訟的權(quán)利。從該司法解釋起碼可以推定，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提起訴訟，排他實施許可的被許可人在專利權(quán)人不起訴的情況下，可以提起訴訟(36)。至于普通實施許可合同的被許可人，該司法解釋似乎未將其列入“利害關(guān)系人”中。

由于我國法律對許可合同只要求備案(其實也是登記的意思)，而對備案的法律效力卻無任何規(guī)定，被許可人提起侵權(quán)訴訟似乎也不必以合同登記為前提?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第四條規(guī)定利害關(guān)系人應(yīng)提供許可合同與備案證明材料，但備案并非前提要件，只要有證據(jù)證明其享有專利權(quán)利就可以提出申請了。這與許多國家關(guān)于登記是被許可人參與侵權(quán)訴訟前提的規(guī)定有明顯的不同，有待于以后立法完善。

合同法專利有一定的規(guī)定，關(guān)于專利，人們?nèi)サ较嚓P(guān)的機(jī)構(gòu)申請是需要一定的證據(jù)證明的，這樣，只要有足夠的證據(jù)證明申請人享有專利的權(quán)利就可以進(jìn)行申請的，但是我國在這一方面的立法還是不是很完善，期待以后立法的完善。

我國專利有效期是多久

專利商標(biāo)的申請流程分別是什么

專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的費用是多少?