「案例」

小迎與大偉經依法登記結婚。婚后不久，小迎發現大偉有“婚外情”情況。大偉向小迎求情，并出具了保證書，其內容為：“本人從今至后保證不再與情人往來，若違反承諾，全部家產歸小迎所有。”“婚外情”風波之后，夫妻感情開始逐漸疏遠。大偉不甘寂寞，便與情人又有了往來，被小迎再次發現。之后，小迎提出離婚。大偉同意離婚，但要求夫妻財產平均分割。雙方因夫妻共同財產分割不能形成一致意見，小迎訴至法院，向法院請求離婚，并判決全部家產歸其所有。

「分歧」

該案中，就解除當事人的婚姻關系并無異議，但就大偉出具保證書的效力存有不同看法：

第一種意見認為，該保證書具有合同性質，是雙方當事人的真實意思表示，并不違反法律規定，為有效協議，應當判決家庭財產歸小迎所有。

第二種意見認為，該保證書不為《合同法》所調整，雖然大偉的“婚外情”行為有違《婚姻法》的規定，但小迎可以請求離婚損害賠償，故該保證書無效。

「評析」本文贊同第一種意見。具體分析如下：

首先，對擔保書性質及效力的認識

上述第二種意見認為，《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定”；所以，《合同法》明確排除了本案中丈夫保證書的適用。因此，大偉的保證書沒有合同債權發生的根據，雖以合同的合法形式存在，但不屬于合同之債，保證書當屬無效。

筆者認為，第二種意見“非此即彼”式的演繹推理存有一定邏輯錯誤。法律推理不能簡單認為其一、其二不符合條件即否定其他，因為，在一個較大的范疇內，還可能存在其三、其四是符合的。就本案而言，違反合同法（包括擔保法對合同的有關規定）可以引起合同法意義上的違約；但從邏輯上不能說，不違反合同法就不承擔其他類型的民事契約責任。整個民法體系中，在內涵上，民事法律關系是由民事法律規范調整所形成的民事權利和民事義務為核心內容的社會關系，是民法所調整平等主體之間財產和人身關系在法律上的表現。在外延上，它包涵了合同法所調整的財產關系（與人身關系相對應），或說相對法律關系（與決定法律關系相對應），或說債權債務關系（物權關系相對應）。由此，民事法律關系三要素，即主體、客體和內容都要廣于狹義合同法所調整的范圍。一般而言，平等主體如果不違背強制法，而且在意志自由下為一定行為，則他們之間的民事法律關系當為法律所保護。同時，就其特點而言，民事法律關系除了體現調整平等主體間財產和人身關系外，還突出體現出其具有補償性功能，即民法給遭受侵害的當事人一方以保護，以彌補其所遭受的損失，而這種損失不會因為具體部門法律沒有明確規定即不予支持，民法基本精神是，無明文否定即不違法，其審理依據可以是對民法的一般原則或一般規定做出的法律解釋。

由此可見，狹義合同與民法調整的協議、違反合同法意義上的合同和違反民法意義上的協議，在內涵和外延上是不同的。即使如第二種意見所認為的——明確排除了丈夫的保證書不適用《合同法》，但如果小迎與大偉作為平等主體，基于意思自治而對財產歸屬做出約定，則他們意思表示就是合法有效的，法官應當按照民法的意思自治原則、誠實信用原則、公平原則做出裁判。

其次，對保證書能否適用《婚姻法》的認識

第二種意見認為，我國《婚姻法》僅對當事人就夫妻財產的約定作了規定，對婚姻忠誠協議沒有規定，雖在《婚姻法》第四條規定“夫妻之間應當相互忠實、相互尊重”，但這是倡導性規定，并不能作為確認丈夫的保證書效力合法的依據。

筆者認為，本案擔保書可以認定為離婚財產分割的依據，且附條件而生效。根據2001年《婚姻法》立法精神，夫妻雙方可以對婚前和婚姻存續期間的財產協議約定其歸屬，也可以在離婚時通過協商達成分割協議。如果符合下列條件則財產歸屬協議產生拘束力：第一，夫妻雙方在進行財產約定時具備完全民事行為能力；第二，夫妻雙方在平等自愿的基礎上，通過協商對財產進行約定；第三，財產約定合法，并不超過夫妻所享有財產的范圍；第四，約定內容比較明確；第五，不違背強制法。夫妻在約定中可以附條件或者附期限。因此，本案中，小迎與大偉在自愿達成財產歸屬協議，則協議應當是合法有效的，法院可以將其作為分割家庭財產的依據。