一、舉證責任的概念

刑事訴訟中的舉證責任就是公訴方和辯護方在審判中向法庭提供證據證明其主張之案件事實的責任。舉證責任的概念包括三層含義：第一，就事實主張提供證據的責任，又稱為舉證的行為責任;第二，用充分證據說明其事實主張的責任，又稱為舉證的說服責任;第三，當不能提供充分證據而且案件事實未能查清時承擔不利后果的責任，又稱為舉證的結果責任。

理-解舉證責任的概念，應該注意以下三個問題：

(一)舉證責任與證明責任舉證責任和證明責任是兩個密切相關又有所區別的概念。

在兩者關系的問題上，學界有不同的觀點。有人認為，證明責任與舉證責任是完全相同的概念，可以互相替用;(注：江-偉主編：《證據法學》，法律出版社1999年版，第77頁。)有人認為，證明責任與舉證責任是兩個并列的概念，舉證責任的主體是當事人，證明責任的主體是執法和司法人員;(注：樊*義主編：《學研究綜述與評價》，中國**大學出版社1991年版，第263頁。)還有人認為，證明責任和舉證責任是相容概念，前者包括后者。(注：陳一云主編：《證據學》，中國**大學出版社1991年版，第149頁。)上述三種觀點各有側重，其實都有一定道理。從字面上看，舉證的含義是舉出證據或者提供證據;證明的含義是用證據來表明或者說明。因此，嚴格地說來，舉證責任只是舉出證據的責任，證明責任則是運用證據證明案件事實的責任，兩者的側重顯然有所不同。不過，如果進一步分析其實質內涵，人們就會發現兩者其實相去并不遠，因為舉證的目的也是要用證據證明案件事實，而證明也就包含了舉出證據的意思。離開證明案件事實的目的，舉證便成了毫無意義的行為;沒有人舉出證據，證明也就是一句空話。由此可見，證明離不開舉證;舉證也離不開證明。證明必須以舉出證據為基礎;而舉證的目的也就是為了證明案件事實。筆者以為，語言是約定俗成的。只要人們在使用中不會造成誤解和歧義，學者也沒有必要過分苛求字面含義與概念內涵的統一。雖然舉證和證明這兩個概念的字面含義確有不同，但是人們在長期使用舉證責任這個概念的時候已經賦予它“證明”的含義。人們講的舉證責任實際上就包有證明責任的含義，即不僅指舉出證據的行為責任，而且包括說服責任和結果責任。既然人們在長期的語言習慣中已經把它們當作同義詞來使用，現在似乎沒有強行改變的必要。至于這兩個概念中究竟哪個更好，由于人們在司法實踐中已經習慣于舉證責任的說法，所以筆者贊成使用舉證責任的概念。

(二)舉證責任與事實主張舉證責任與事實主張是密切關聯的。

就訴訟而言，沒有事實主張，就沒有舉證責任，而且舉證的內容就是由事實主張所決定的。正因為兩者關系密切，所以有人認為，舉證責任在行為責任、說服責任和結果責任之外，還應當包括主張責任，即提出事實主張的責任。筆者認為，這種觀點值得商榷。誠然，舉證責任是以事實主張為基礎的，承擔舉證責任的人都要提出一定的事實主張，否則，舉證責任就成了無本之木。但是，提出事實主張是承擔舉證責任的前提，不是舉證責任的內容。這兩個問題不應混為一談。在刑事審判中，公訴方提出事實主張的范圍應當包括被告人犯了什么罪，犯的是一罪還是數罪，以及有無應當從重、從輕或減輕處罰的情節等。對于舉證責任來說，這有兩層含義：其一，由于事實主張是確定舉證責任的基礎，所以公訴方對上述事實主張承擔舉證責任;其二，由于被告人無罪不屬于公訴方的事實主張范圍，所以公訴方不承擔證明被告人無罪的舉證責任。這里還有一個值得思考和研究的問題，即公訴方的事實主張應否包括“求刑權”。所謂“求刑權”，就是公訴人在起訴中向法官提出具體量刑建議的權利。筆者認為，公訴人在起訴中可以根據案件和被告人的具體情況向法官提出量刑建議。特別是在適用簡易程序的案件以及被告人自首、自愿坦白等可以從輕或減輕處罰的案件中，公訴人有權提出量刑建議，有助于檢察機關更好地行使公訴權。然而，量刑建議不屬于事實主張的范圍，當然也不屬于舉證責任的范圍。

(三)舉證責任與證據展示舉證責任與證據展示也是兩個相關概念。

所謂證據展示，就是在審判開始之前，訴訟雙方按照一定規則和程序把己方證據告知對方，以便對方在開庭前做好相應的準備。證據展示的范圍一般都是與舉證責任的范圍相一致的。具體來說，公訴方應該將其證明被告人有罪以及罪重或罪輕的證據向辯護方展示;辯護方應該將支持其承擔舉證責任的具體事實主張(參見下文中的舉證責任轉移和倒置)的證據向公訴方展示。但是，公訴方應否向辯護方展示其發現、收集或掌握的可能證明被告人無罪的證據，則是一個很值得研討的問題。有人認為，公訴方只須向辯護方展示其將在審判中使用的證據，無罪證據是公訴方不會使用的證據，因此無須展示。有人認為，為了更有效地保護被告人的合法權利和防止錯判無辜，公訴方必須向辯護方展示其全部證據，包括其不打算在審判中使用的可能證明被告人無罪的證據。筆者無意在此對證據展示的問題做詳細的論述，只想談一談與舉證責任有關的問題。我國現行的法律沒有就證據展示做出明確的規定，但是法律規定偵查機關有義務收集被告人有罪和無罪的證據。根據法律規定的精神，公訴方即使不必主動向辯護方展示其不準備在審判中使用的證據，也不應向辯護方隱瞞其發現、收集或掌握的可能證明被告人無罪的證據。這可以視為一種消極的“證據展示”義務。換言之，如果辯護方要求公訴方“展示”其掌握的可能證明被告人無罪的證據，公訴方就應當“展示”。但是，接下來的問題是公訴方應當如何“展示”，以及在什么時間和地點“展示”。目前在司法實踐中有一種讓公訴人倍感尷尬的作法。有的辯護律師在庭審調查過程中要求公訴人當庭宣讀一份可能證明被告人無罪的證人證言。這份證言在公訴方掌握的案卷之中，但是公訴人認為該證言不可信，沒有提交法庭。辯護律師的這種要求往往能夠得到法官的支持，但確使公訴人陷入兩難的境地。如果公訴人不同意宣讀，那就有隱瞞無罪證據之嫌;如果公訴人同意宣讀，那其行為就有些滑稽，因為他的“訴訟主張”是被告人有罪，而他卻當庭宣讀被告人無罪的證言。誠然，如果我國普遍實現了證人出庭作證，公訴人就可以免除這種尷尬，但司法實踐的現狀使我們還無法奢言證人出庭。于是，公訴人在這種情況下應否宣讀，就成了我們必須解答的問題。筆者認為，上述“證據展示”的義務和舉證責任并不能等同。公訴方對其掌握的無罪證據有“展示”義務，并不等于說就有舉證責任。既然公訴方決定提起公訴，那就說明公訴方認為被告人有罪，認為那些無罪證據不可靠或不足信。既然公訴方的事實主張不包括被告人無罪，那么公訴人就不應承擔被告人無罪的舉證責任。如果辯護方認為有必要在法庭上出示某個無罪證據，不管這個證據是在辯方的掌握之中還是在控方的掌握之中，這都屬于辯護方的舉證，而不屬于公訴方的舉證。由此可見，辯護律師或法官在審判中要求公訴人宣讀無罪證言的作法不符合舉證責任的分配原則。如果一定要有人代替證人在法庭上宣讀該證言，那也應該讓辯護律師宣讀。

二、舉證責任分配的一般規則

(一)無罪推定原則無罪推定是基于一定價值取向而規定的不可反駁的立法推定。然而，這并不是說，根據已經掌握的證據，被告人無罪的可能性大于有罪的可能性，所以要推定其無罪。無罪推定的目標是要保護被告人的合法權利，是要保障司法的公正，是要把“無罪者被錯判有罪”的可能性限制到最低的水平。這就是無罪推定原則的價值取向。目前，人們在理-解和貫徹無罪推定原則的時候還存在著兩種錯誤的傾向。一種是將無罪推定原則束之高閣，使其在司法實踐中失去作用。這種傾向主要存在于司法人員和執法人員的思想之中。由于受傳統的“寧可錯判也不要錯放”的司法觀念的影響，一些司法人員在實踐中遇到疑案時不能堅決地貫徹無罪推定的精神，不是“疑罪從無”，而是“疑罪從輕”。另一種傾向是過分抬高無罪推定原則的地位。例如，有人認為它是刑事司法制度中保障人權的最重要的原則，應該寫入憲法;還有人甚至認為偵查機關和司法機關在審判之前都不應該對犯罪嫌疑人或被告人采取拘留、逮捕等強制措施，因為那等于把犯罪嫌疑人或被告人當作罪犯來對待，是對無罪推定原則的違犯。這種理-解顯然大有偏頗。在世界上任何一個實行無罪推定的國家中，司法機關或執法機關都會在審判前對犯罪嫌疑人或被告人采取一些必要的人身強制措施。其實，無罪推定原則并不是什么至高無上的神圣法則，其功能主要是明確刑事訴訟中舉證責任的分配。具體說來，無罪推定在刑事訴訟中有兩層含義：其一是公訴方承擔舉證責任，被告人不負有舉證責任;其二是在公訴方舉出的證據未能達到法定證明標準的情況下，法院應該宣布被告人無罪。在此有一個問題需要說明。我國《刑事訴訟法》第93條規定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”雖然筆者認為這條規定的負面作用大于正面作用，但是并不同意這是讓被告人承擔舉證責任的說法。首先，這條規定的對象是犯罪嫌疑人，不是刑事被告人，不是公訴機關正式提出犯罪指控的對象。其次，這條規定只是一種道義上的要求，是立法者“號召”犯罪嫌疑人配合偵查機關查明案件事實的舉措。最后，這條規定的內容不屬于舉證責任的范疇。如果說犯罪嫌疑人或被告人應當承擔舉證責任，那么他不舉證或者舉證不能，就要承擔不利的訴訟后果，即被判定有罪。但是，根據上述第93條的規定，即使犯罪嫌疑人不如實回答問題，甚至根本不回答問題，司法機關也不能因此就判定其有罪。由此可見，該條規定并沒有違背刑事訴訟中舉證責任分配的一般原則。

(二)公訴案件由公訴方承擔舉證責任在公訴刑事案件中，舉證責任分配的一般規則是由公訴方承擔舉證責任，被告人不承擔舉證責任。在審判中，公訴方要向法庭提供充分的證據證明其指控的犯罪事實，而且其證明要達到法定的標準。被告人既沒有義務向法庭證明自己有罪，也沒有義務向法庭證明自己無罪。換言之，被告人可以不向法庭提供任何證據，僅對公訴方提出的證據進行質疑，就是完成了辯護的任務。被告人甚至可以不做任何辯護，法庭也不能因此就做出對被告人不利的判決。除了無罪推定原則的要求外，舉證責任的分配還有操作層面上的理由。由公訴方承擔舉證責任，一方面，因為公訴方是訴訟程序的啟動者，是要求法院做出判決的人，所以公訴方應該向法庭提供證據支持其要求和主張，“誰主張-誰舉證”是在訴訟活動中確定舉證責任分配的基本規則;另一方面，公訴方既然做好了起訴的準備，自然也處于舉證的便利位置，讓其承擔舉證責任也是順理成章的。被告人不承擔舉證責任的理由也有兩個方面：其一，被告人在訴訟中處于被動防守的位置，不便于舉證;其二，被告人的訴訟主張是否定公訴方指控的犯罪事實，而否定某事實的存在，往往難以舉證。誠然，被告人在審判中可以舉出證據證明自己無罪或罪輕。但是，這屬于法律賦予被告人的辯護權，是權利，不是義務或責任。被告人可以依法行使辯護權，也可以不行使辯護權，而且不能僅僅因為其不行使辯護權就得到對其不利的事實認定或判決后果。

(三)自訴案件由原告方承擔舉證責任在自訴刑事案件中，原告人即自訴人承擔舉證責任，被告人不承擔舉證責任。這也是司法活動中“誰主張-誰舉證”基本原則的體現。如果自訴人不能用充分證據證明其指控的犯罪事實，在開庭審判之前，法官應當說服自訴人撤訴，或者用裁定駁回其起訴;經開庭審理之后，法官則應當判決被告人無罪。總之，自訴人舉證不能或不充分，就要承擔敗訴的后果。三、舉證責任轉移在刑事訴訟中，舉證責任由公訴方或自訴人承擔，這并不意味著被告人在任何情況下都不應承擔任何舉證責任。根據無罪推定原則確立的舉證責任分配規則，只是明確了整個案件的舉證責任應該由提出犯罪指控的公訴方或自訴人承擔。至于案件中具體事實或情節的舉證責任，則應當遵循“誰主張-誰舉證”的原則進行分配。這就是說，在某些情況下，舉證責任也會從公訴方或自訴人轉移到被告人身上。舉證責任轉移并不是對無罪推定原則的否定。確立無罪推定原則的基礎是刑事立法和司法的特定價值取向，即保護犯罪嫌疑人和被告人權利的需要。然而，法律規定舉證責任的轉移，主要是考慮訴訟活動中證明的需要和舉證的便利，即由哪一方先行舉證更有利于訴訟證明的推進。在這個意義上講，舉證責任的轉移是以舉證便利和訴訟效率為前提的。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發時不在犯罪現場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人就應該承擔舉證責任，即舉出證據證明他案發時不在犯罪現場，而是在另外一個地方。在這種情況下，舉證責任就要由公訴方轉移到被告方。這種轉移是符合司法證明規律的。既然被告人提出一種具體的事實主張，他就應該提出相應的證據支持其主張，而且他顯然處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便提出一種事實主張，然后就讓公訴方去舉證反駁，自己卻不承擔任何舉證責任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地影響司法證明的效率。不過，基于公訴方與被告方的力量對比和攻防位置，法律對被告方舉證的要求可以低于對公訴方的舉證要求。換言之，被告方的證明不必達到“證據確實充分”或者“排除合理懷疑”的標準，而只要能夠證明其不在犯罪現場的可能性大于其在犯罪現場的可能性就算完成了舉證的任務。這種標準相當于英美法系國家在民事訴訟中使用的“優勢證明”標準。一旦被告方完成舉證之后，案件中的舉證責任就又轉移到公訴方。而且，公訴方應該用確實充分的證據證明其指控的全部犯罪事實，包括被告人在案發時就在犯罪現場的事實。并非被告方對自己的所有辯護主張都要承擔舉證責任。如果被告方只是消極地否定公訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，那么被告方對這種事實主張就不承擔舉證責任，或者說，這里就不能發生舉證責任的轉移。只有當被告方提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，舉證責任才轉移到被告方。例如，被告人不僅說自己沒有殺人，而且說該被害人是被另外某個人殺死的，以此證明自己不是殺人犯，那么被告人對這個具體的事實主張就要承擔舉證責任。

在司法實踐中，常見的能夠導致舉證責任轉移的辯護主張包括四類：

(1)關于被告人責任能力的事實主張，例如，被告人有精神病或者在案發時處于精神不正常的狀態;被告人在案發時沒有達到法定的刑事責任年齡等。

(2)關于被告人行為合法性或正當性的事實主張，例如，被告人的殺人或傷人行為屬于正當防衛;被告人的破壞財物行為屬于緊急避險等。

(3)關于偵查人員或執法人員行為違法性的事實主張，例如，被告人之所以實施被指控的犯罪行為是因為公安人員的“偵查陷阱”;被告人之所以承認自己有罪是因為偵查人員的刑訊逼供等。

(4)關于被告人根本不可能實施指控犯罪行為的事實主張，例如，被告人根本不可能實施該搶劫行為，因為案發時他不在犯罪現場;被告人根本不可能實施該殺人行為，因為被害人是被另外一個人殺死的。在刑事訴訟中，能否發生舉證責任的轉移，必須對被告人提出的事實主張進行具體的分析。在自訴刑事案件中，舉證責任的轉移是一種更為常見的現象。當被告人提出具體的事實主張反駁自訴人的指控時，舉證責任便轉移到被告人一方。在被告人提供足夠的證據證明其事實主張之后，舉證責任又轉移到自訴人身上。另外，按照法律規定，被告人可以在訴訟過程中對自訴人提出反訴。對于反訴的事實主張，被告人當然負有舉證責任。