一、繼承與超越：海事證據(jù)保全制度是對民事證據(jù)保全制度的完善與細化

在海訴法頒布實施之前，我國的海事訴訟都是參照民訴法的有關規(guī)定進行。然而，海事糾紛由于船舶流動性大、證據(jù)收集難、保存的時間性強等特點而有別于一般的民事案件，實踐中迫切需要專門的程序法加以規(guī)制。為此，海訴法“千呼百喚始出來”，實現(xiàn)了在訴訟程序上對“民訴法”的繼承與超越。

(一)訴前民事證據(jù)保全制度的立法欠缺與實踐爭議

民訴法第74條對證據(jù)保全作了如下規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施?！边@里所指的證據(jù)保全應該是訴訟中的證據(jù)保全。其一，從用詞文義來看，民訴法第92條和第93條對訴訟中財產保全和訴訟前財產保全的申請主體的用詞分別是“當事人”和“利害關系人”，顯然，民訴法有意區(qū)別不同的表述，依行文的邏輯，訴訟程序開始前是“利害關系人”，而訴訟程序開始后才是“訴訟參加人”;其二，從邏輯上分析，法律既然規(guī)定“人民法院可以主動采取保全措施”，那么也暗示了訴訟程序的開啟。因此，民訴法關于證據(jù)保全的時間界定在訴訟后，訴訟開始是證據(jù)保全的前提。海訴法第63條對訴前海事證據(jù)保全的明確規(guī)定，正是對民訴法證據(jù)保全制度的重要突破和發(fā)展，對完善和豐富我國的民事證據(jù)保全制度具有良好的導向作用。

民訴法中盡管沒有對訴前民事證據(jù)保全的具體規(guī)定，但在司法實踐中，又經常會遇到訴前民事證據(jù)保全的問題并引起爭議。習慣上認為，對于訴前民事證據(jù)保全立法上的漏洞，可以比照法律上最相類似的規(guī)定即訴前財產保全制度加以解決。但也有持反對意見的。[1]我們贊同可以適用民事訴前證據(jù)保全的觀點，理由是：第一，民訴法對訴前證據(jù)保全未作禁止性規(guī)定就應視為民訴法立法上的寬松授權;第二，我國在新近頒布的一些法律修正案與司法解釋中已對某些特殊民事案件的訴前證據(jù)保全做出了規(guī)定，因此，關于訴前證據(jù)保全已不再是討論其是否合法的問題，而是應該考慮如何通過完善我國的民事證據(jù)制度以使訴前證據(jù)保全在司法實踐中更具有可操作性的問題。

(二)證據(jù)保全公證代替訴前民事證據(jù)保全制度的歷史局限

由于民訴法關于民事訴前證據(jù)保全的規(guī)定存在重大漏洞，我國傳統(tǒng)的證據(jù)法教科書對訴前證據(jù)保全多持否定或保留態(tài)度，認為如果訴訟前需要保全證據(jù)，可以由公證機關進行。[2]應該承認民訴法對于訴前證據(jù)保全的語焉不詳，法院采取此項措施時有一定的困難，但這是否就能夠使證據(jù)保全公證堂而皇之地取代訴前證據(jù)保全呢?我們認為答案是否定的。由公證機關進行證據(jù)保全的局限性很明顯。首先，它必須由利害關系人提出申請。海事證據(jù)保全涉及到申請人和被申請人雙方的利益，向公證機關申請證據(jù)保全是雙邊行為。

而由被申請人對自己申請證據(jù)保全在實踐中幾乎是不存在的。因此，申請人單方申請證據(jù)保全難以得到辦理;其次，國務院《辦理公證程序試行細則》第17條規(guī)定，公證處決定受理的案件必須是當事人、利害關系人對申請的公證事項無爭議的案件，即當事人之間對公證事項有爭議的，公證機關則不受理。而訴前海事證據(jù)保全所涉案件絕大部分都是雙方有爭議、且申請人因各種原因不能自行收集的情況下才向司法機關申請保全的;再次，公證機關的管轄范圍有限。海事案件的專業(yè)性強、涉外性強，對申請人是外國人、法律行為和事實均發(fā)生在境外的保全案，公證機關則鞭長莫及;最后，公證機關沒有強制執(zhí)行的權力。我國民事案件的強制執(zhí)行權只有法院能夠依法行使。公證機關辦理公證時不可能向當事人下達裁定書并據(jù)以強制執(zhí)行。[3]

(三)海事證據(jù)保全制度是對民事證據(jù)保全制度的完善與細化

鑒于海訴法頒布之前，我國的海事法院在審判實踐中一直沿用民訴法，海訴法第2條明確規(guī)定：“在中華人民共和國領域內進行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！庇纱舜_立了在我國海事訴訟領域，既適用民訴法又適用海訴法，同時海訴法優(yōu)先于民訴法適用的原則?？梢灶A見的是，海訴法在今后的實施過程中，將會出現(xiàn)一系列諸如如何與民訴法協(xié)調與對接的問題，有待于立法上的進一步統(tǒng)一。

具體到證據(jù)保全方面，民訴法只是以第74條簡略、概括地規(guī)定了民事證據(jù)保全的有關事項，海訴法卻以專章規(guī)定了海事證據(jù)保全制度，體現(xiàn)了對民訴法的細化，尤其是訴前證據(jù)保全的規(guī)定，反映了海事訴訟領域的客觀實際，代表了海事立法的國際先進經驗。它一方面符合訴訟經濟原則，一定程度上對避免訴訟拖延、司法資源浪費和訴訟效率低下起到積極作用，使當事人要求給付或取得權利的目的，無需進入實體訴訟即可實現(xiàn)，大大減少了訴訟成本，提高了解決爭議的效率;另一方面也使海事法院的日常審理工作能夠有法可依，減少和避免了失誤?？傊昂Ｊ伦C據(jù)保全規(guī)定的出臺，對完善與豐富我國的民事證據(jù)保全制度具有一定的指導作用?！盵4]

二、市場與規(guī)則：訴前海事證據(jù)保全制度的作用與啟示

比較1982年的民訴法(試行)而言，1991年通過的民訴法雖然經過了多處修改而日趨完善，但海事案件的特殊性決定了此法不能解決審理過程中所出現(xiàn)的諸多特殊問題。1992年11月7日通過的海商法作為實體法亦難以解決訴前海事證據(jù)保全的具體程序問題。事隔7年之后通過的海訴法對訴前海事證據(jù)保全制度的專章規(guī)定，更多地吸收了本國的實踐經驗和國外的立法經驗，在海事審判實踐中顯示出了不可比擬的優(yōu)越性。

(一)訴前海事證據(jù)保全的實踐基礎

首先，海事糾紛案件所具有的涉外性決定了訴前海事證據(jù)保全的必要性。海商法調整海上運輸中發(fā)生的法律關系和與船舶有關的法律關系兩大類型的法律關系。[5]這就決定了受海商法規(guī)制的海事糾紛具有很強的涉外性，當事人往往具有外國國籍，訴前海事證據(jù)保全則可避免當事人起訴后再收集有關證據(jù)所造成的不便和證據(jù)丟失;其次，海事糾紛案件所具有的時效性決定了訴前海事證據(jù)保全的迫切性。由于多數(shù)海事糾紛發(fā)生于船舶的營運或航行過程中，糾紛發(fā)生后若不對有關的證據(jù)立即進行調查和收集則會喪失取證的最佳時機;再次，海事糾紛案件所具有的動態(tài)性決定了訴前海事證據(jù)保全的重要性。某些海事案件發(fā)生于動態(tài)的海域，如船舶碰撞、海難救助、共同海損等案件，根本不可能像陸地上那種靜態(tài)環(huán)境下保留現(xiàn)場，這無疑給案件事實的調查帶來實際的困難。

海事糾紛的上述特殊屬性，使法官對涉案事實的調查和取證較一般法律糾紛增加了難度。在海訴法頒布之前，盡管沒有明確的法律依據(jù)，在我國的海事訴訟實踐中就已經出現(xiàn)過海事法院應當事人的申請而采取訴前證據(jù)保全的先例。我國最早的一例海事訴前證據(jù)保全案是1992年廈門海事法院受理的**特區(qū)錦江貿易公司訴前申請對**遠洋運輸公司倒簽提單予以證據(jù)保全案。[6]它對海事請求人的利益實施了有效保護，也為海事訴訟證據(jù)保全立法積累了寶貴的經驗。

(二)訴前海事證據(jù)保全的實質分析

訴前海事證據(jù)保全的要件分為實質要件和形式要件。實質要件是指訴前海事證據(jù)保全成立所必須具備的條件。如果請求人的申請不能滿足實質要件，那么法院就不能采取證據(jù)保全措施。根據(jù)海訴法第67條的規(guī)定，實質要件包括：

1.海事證據(jù)保全的主體資格——請求人是海事請求的當事人

按照最高人民法院1994年《關于海事法院訴訟前扣押船舶的具體規(guī)定》，海事請求是指涉及到或發(fā)生于與船舶的所有、建造、占有、營運、買賣、救助和抵押以及船舶優(yōu)先權有關的20項海事爭議引起的請求。訴前海事證據(jù)保全的請求人應當是海事請求的當事人，這是海訴法對申請主體的基礎要求。并非任何人都有資格申請海事證據(jù)保全并得到批準，只有同時具備確屬海事請求且為該海事請求的當事人兩個要素，才符合申請證據(jù)保全的主體條件。

2.海事證據(jù)保全的客體標準——請求保全的證據(jù)與該海事請求的關聯(lián)與證明

并非所有的證據(jù)都可以被采取訴前證據(jù)保全措施，而只有那些可以證明其海事請求的證據(jù)才有可能成為訴前海事證據(jù)保全的對象。所謂證據(jù)對海事請求具有證明作用，實際上包含了兩個方面的含義：請求保全的證據(jù)與海事請求之間具有關聯(lián)性;請求保全的證據(jù)能夠證明該海事請求。

關聯(lián)性是訴訟證據(jù)的重要法律屬性。凡是能夠成為認定案件事實的證據(jù)，應當與待證事實之間存在內在的必然聯(lián)系，否則便不具備訴訟價值。我國立法上并沒有對證據(jù)的關聯(lián)性做出明確規(guī)定。學術界對關聯(lián)性的理解也各有不同。[7]但是，對于訴訟證據(jù)必須具有關聯(lián)性這一點卻達成了共識。

請求保全的證據(jù)還必須對海事請求具有證明作用。因為與案件有關聯(lián)性的證據(jù)在一個具體的案件中可能是很多的，只有那些對案件的真實情況能夠起證明作用的證據(jù)才具有訴訟價值。同一證據(jù)在不同的案件中，因具體情況各異，對案件事實的證明作用也不同。所以，某一請求保全的證據(jù)對該海事請求是否具有證明作用，應當取決于該海事請求的具體情況。

3.海事證據(jù)保全的對象要求——被請求人與請求保全的證據(jù)相關

海訴法要求被請求人是與請求保全的證據(jù)有關的人。這直接影響到訴前海事證據(jù)保全是否成立。根據(jù)民訴法和海訴法的有關規(guī)定，被請求人只要與請求保全的證據(jù)有關即可，而不必與海事請求有直接的利害關系。

其一，民訴法第65條規(guī)定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕?！睋?jù)此規(guī)定，凡是知道或掌握與海事請求有關證據(jù)的單位和個人都應當如實提供。在訴前海事證據(jù)保全這一特定環(huán)境下，有些證人雖然與證據(jù)保全的請求人沒有任何法律上的關系，但這些證人所掌握的材料很有可能會對海事請求爭議的真實情況有所證明，也有利于將來案件的查明，因此有必要對證人掌握的這些證據(jù)材料進行保全。

其二，從海訴法第67條對海事證據(jù)保全的條件所作規(guī)定來看，“請求人是海事請求的當事人”;“被請求人是與請求保全的證據(jù)有關的人”。顯然，“當事人”與“有關的人”并不是同一個概念，“有關的人”的外延當然要比“當事人”的外延廣泛，除包括當事人外，還包括其他與海事請求沒有利害關系，但與請求保全的證據(jù)有關的人，例如目睹某海域甲乙兩船發(fā)生碰撞過程的丙船有關人員。這樣，甲船或乙船當然可以對丙船目睹碰撞發(fā)生經過的船員申請訴前證據(jù)保全，他們就是此案中與請求保全的證據(jù)有關的人。

4.海事證據(jù)保全的適用情形——情況緊急，不及時采取證據(jù)保全就會使該海事請求的證據(jù)滅失或者難以取得

在海事訴訟中，海事請求人取證困難，即海事請求人無法取證或因情況緊急而沒能取證。從證據(jù)保全的時間來看，可能造成證據(jù)滅失或者難以取得的緊急局面的情況主要有以下兩種：一是主體條件限制，即申請人不具備取得有關海事請求證據(jù)的條件。例如有些特殊的單位，如有些外籍船舶依據(jù)有關規(guī)定拒絕申請人對其進行調查取證，有的部門、機關或個人不配合申請人調查取證，致使申請人無法提取有關的海事請求證據(jù)。二是由于情況緊急，請求人不能控制和掌握調查取證的時機而請求訴前證據(jù)保全。例如因船舶漏油對海域所造成的污染、船舶碰撞后在船舶上留下的碰撞痕跡、船舶觸碰港口設施留下的痕跡、共同海損發(fā)生地的海況和天氣情況等。如不對這些證據(jù)進行及時的保全，則證據(jù)將會很快滅失，訴訟時根本無法再取得這些證據(jù)。另外，海事糾紛的一方當事人往往是具有外國國籍的，糾紛發(fā)生后，引起海事請求的船舶或外國當事人必然會離開國內，若不及時進行訴前證據(jù)保全，以后很難取得這些證據(jù)，即便以后能夠取得證據(jù)材料，因距離海事請求發(fā)生的時間較長，可能已被更改過了，已無法反映海事請求發(fā)生時的真實情況。倘若并非情況緊急，沒有證據(jù)滅失或者難以取得的可能，便沒有必要采取訴前證據(jù)保全。

(三)海事證據(jù)保全的程序要求——形式要件

訴前海事證據(jù)保全的形式要件是指采取訴前海事證據(jù)保全所必須遵循的程序，它主要包括：

1.管轄法院

我們認為應由證據(jù)所在地法院作為訴前海事證據(jù)保全的管轄法院：其一，訴前海事證據(jù)保全是在情況緊急的情況下做出的，如不能立即執(zhí)行，則會喪失進行訴前證據(jù)保全的意義，而具有實體糾紛管轄權的海事法院顯然不具備證據(jù)所在地法院的便利地位;其二，由于訴前海事證據(jù)保全尚未進入到訴訟程序，也就沒有理由必須適用民訴法中的地域管轄規(guī)定。因為海事證據(jù)保全請求人并不一定會提起訴訟，具有實體管轄權的法院的提前介入，不但會造成不必要的訴訟資源浪費，還會有與該方當事人共同尋找證據(jù)對抗對方當事人之嫌，證據(jù)保全就成了證據(jù)偷襲，因此完全沒有必要。

訴前海事證據(jù)保全中的證據(jù)也可能因處于不同的地點，而涉及到多個海事法院同時具有管轄權的問題。

而海訴法對請求人能否向處于不同地點的證據(jù)分別向多個海事法院申請訴前海事證據(jù)保全并未做出明確的規(guī)定。我們認為應該允許不同證據(jù)所在地的海事法院分別對其轄區(qū)內的證據(jù)進行保全：第一，分別保全的做法更有利于對證據(jù)進行分析判斷，以確保將那些能夠真實反映海事請求的證據(jù)保全成功;第二，訴前證據(jù)保全與訴中證據(jù)保全的法院的職能不同。在訴中進行證據(jù)保全時，已受理案件的海事法院負有主動查明案件事實的當然職責，而進行訴前海事證據(jù)保全的海事法院卻沒有上述職能，對并不處于本法院管轄范圍內的證據(jù)進行保全，無疑有悖于訴訟效率和效益并重的訴訟價值取向。

2.申請和擔保

海事請求人申請訴前海事證據(jù)保全，應當向證據(jù)所在地的海事法院提交書面申請。并應載明請求保全的證據(jù)內容、該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系以及申請的理由。

不同的海事請求必然涉及到不同的海事證據(jù)，這些海事證據(jù)對不同的海事請求所起的證明作用自然是不同的。請求人應當在申請書上寫明所請求保全的證據(jù)與其海事請求的聯(lián)系。否則，受理的法院應駁回該申請。

訴前海事證據(jù)保全是一種強制措施，它的執(zhí)行會給被申請人帶來一定的損失，如對船上的航行資料等證據(jù)進行復制、拍照、封存等保全措施可能會導致船舶在一定時間內的滯期;在涉外案件中，如果外方不執(zhí)行法院下達的訴前證據(jù)保全裁定，法院的強制執(zhí)行勢必給被申請人帶來損失。因此，申請人在申請保全時應視保全內容提供一定數(shù)額的擔保。[8]

3.裁定和復議

海事法院接受訴前海事證據(jù)保全申請后，應當在48小時內做出裁定。如果裁定采取訴前海事證據(jù)保全措施的，則應當立即執(zhí)行。

一般來說，訴前海事證據(jù)保全的申請是在緊急情況下提出的。因此，海事法院接受申請后，應當盡可能快的進行審查，訴前海事證據(jù)保全的請求人對駁回申請的裁定或者被申請人對準予申請的裁定不服，可以在收到裁定書之日起5日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請的5日內做出復議決定。復議期間不應當停止裁定的執(zhí)行。

通過上文我們可知：海事請求人申請訴前海事證據(jù)保全，應當向證據(jù)所在地的海事法院提交書面申請。并應載明請求保全的證據(jù)內容、該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系以及申請的理由。你在實際生活中要是遇到疑惑的問題，可以仔細閱讀以上內容，希望可以幫助到您。如果您還有任何疑問，歡迎在律霸網進行在線律師咨詢，我們會針對您的問題及時解答。