民事上訴狀

上訴人(一審被告)：孫*祥，男，1959年9月20日生，漢族，住如皋市如城鎮(zhèn)蒲行苑104號樓204室。

上訴人(一審被告)：陳*兵，男，1962年1月20日，漢族，住如皋市如城鎮(zhèn)皋南新村214號樓102室。

被上訴人(一審原告)：張-鳳，女，1949年7月11日生，漢族，住如皋市如城鎮(zhèn)陽光花苑23號樓401室。

被上訴人(一審被告)：葉*高，男，1958年1月6日生，漢族，住如皋市袁橋鎮(zhèn)原何莊鄉(xiāng)八角井村1組。

上訴人與被上訴人民間借貸糾紛一案，上訴人不服如皋市人民法院(2015)皋搬民一初字第0303號民事判決，現(xiàn)提起上訴。

上訴請求：

1、請求撤消一審判決，依法駁回被上訴人張-鳳對兩上訴人的訴訟請求。

2、一，二審訴訟費(fèi)用由被上訴人負(fù)擔(dān)。

事實(shí)和理由：

一、一審法院認(rèn)定事實(shí)錯誤。

1、一審法院認(rèn)定本案為合法的借貸關(guān)系沒有事實(shí)依據(jù)。本案是兩被上訴人惡意串通，損害國家、集體和上訴人的利益而發(fā)生的借貸關(guān)系，是無效民事法律行為。從被上訴人張-鳳所出示的借條這一證據(jù)的形式要件上看出，該借條的內(nèi)容是被上訴人單方面提供的格式合同，借款人葉*高借款期限僅為3個月，而被上訴人張-鳳規(guī)定的上訴人的擔(dān)保期限為借款期限屆滿后兩年，這一惡意串通加重上訴人的擔(dān)保責(zé)任的事實(shí)是非常清楚的。作為上訴人與被上訴人葉*高并不相識，被上訴人張-鳳知道和應(yīng)當(dāng)知道上訴人并不具備擔(dān)保資格。我國《擔(dān)保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償能力的法人，其他組織或者公民可以作為擔(dān)保人”。兩上訴人在同一單位工作，全家的正常生活全靠上訴人月工資900多元維持，應(yīng)兩上訴人的要求在借條上簽了字，對借條的內(nèi)容只清楚借款期限3個月，其他內(nèi)容并不清楚，該借條兩上訴人也不持有，作為沒有財產(chǎn)的公民為巨額借款提供擔(dān)保顯然是不適格的，同時，這一擔(dān)保也是上訴人家庭中的重大事件，兩上訴人的擔(dān)保必然會涉及到夫妻雙方的共同財產(chǎn)，但兩上訴人的這一擔(dān)保均沒有經(jīng)過夫妻雙方同意。

2、一審法院混淆了合法借貸與高利貸的法律關(guān)系。本案中，借條所規(guī)定的月利率為4.50%,年利率達(dá)54%,而同期銀行6個月的貸款利率為年利率5.58%,被上訴人規(guī)定的借款利率為同期銀行利率的9.68倍。被上訴人張-鳳所出借款項(xiàng)的目的是實(shí)施非法的高利盤剝，給社會帶來一定的危害，有的無力償還者必然會走上盜竊、搶劫、詐騙等犯罪道路。因此，對被上訴人張-鳳發(fā)放高利貸的違法行為，應(yīng)給予民事處罰，沒收違法所得和處以罰款，以保證國家金融秩序不受非法侵害。

3、被上訴人張-鳳已經(jīng)全部收取了借款本金。但一審法院認(rèn)定被上訴人葉*高給付了被上訴人張-鳳至2015年7月4日的利息,這僅是被上訴人張-鳳的單方陳述,沒有其他證據(jù)予以印證。從被上訴人張-鳳提起訴訟之日為2015年6月25日也可以看出這一認(rèn)定是不正確的,因?yàn)楸簧显V人葉*高結(jié)息截止之日為2015年7月4日,什么時間結(jié)息,共結(jié)息多少,為何結(jié)息至起訴之日的10天后,是結(jié)算的本金還是利息,只有被上訴人葉*高到庭質(zhì)證才能予以查明,但一審法院對以上情節(jié)沒有按法定程序依法查明,只能作出沒有事實(shí)基礎(chǔ)的錯誤判決。但事實(shí)情況是被上訴人葉*高在借款到期后，即告知兩上訴人所借本金和利息已全部結(jié)清，與兩上訴人無任何關(guān)系，此后，被上訴人張-鳳在長達(dá)近兩年的時間內(nèi)，并沒有告知兩上訴人主債務(wù)人沒有履行還款的任何信息，更沒有向上訴人主張承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。結(jié)合本案,按借條約定月利率為4.50%,借款10萬元,按被上訴人張-鳳陳述從2006年9月1日至2015年7月4日的借款期間結(jié)算了利息,經(jīng)計(jì)算被上訴人張-鳳已收取了款項(xiàng)99600元,這一數(shù)額與被上訴人所出借的款項(xiàng)基本吻合,因此，被上訴人葉*高已經(jīng)給付了借款本金這一事實(shí)是清楚的，但一審法院對這一客觀事實(shí)視而不見,將被上訴人葉*高給付的借款本金，僅憑被上訴人張-鳳單方面的陳述錯誤認(rèn)定為利息，損害了上訴人的合法權(quán)益。

二、一審法院違反訴訟程序。

1、一審法院在判決書中表述：“本院2015年6月28日受理后，依法組成合議庭”，這一表述是不正確的。本案原為簡易程序?qū)徖恚?015年7月18日一審法院向兩上訴人送達(dá)了簡易程序轉(zhuǎn)普通程序通知書，該通知書沒有一審法院的印章，告知上訴人由黃*平擔(dān)任審判長與朱-鵬、肖*飛庭組成合議庭。但實(shí)際審理本案和判決書中署名的法官姓名、職務(wù)與通知書大相徑庭，(2015)皋搬民一初字第0303號民事判決書中審判長為朱-鵬、代理審判員肖*飛、人民陪審員吳*峰。一審法院隨意變更合議庭組成人員不符合我國《民事訴訟法》115條的規(guī)定，同時剝奪了上訴人享有的申請回避的權(quán)利。

2、一審法院對當(dāng)事人進(jìn)行的公告送達(dá)不符合程序規(guī)定。雖然一審法院以“被告葉*高經(jīng)本院公告送達(dá)開庭傳票未到庭參加訴訟”。但一審法院沒有公告送達(dá)合議庭組成人員名單的做法是違反程序要求的，且公告送達(dá)未能達(dá)到送達(dá)期限的法定期間。一審法院對本案組成合議庭審理的日期為2015年7月18日，按照該日期計(jì)算送達(dá)時間，因公告送達(dá)時間為60日，再加上不少于30日的舉證期限(因公告案件適用普通程序)，按此計(jì)算一審法院的開庭時間最快為2015年10月19日，但一審法院卻于2015年10月9日作出了一審判決，一審法院這一做法有可能導(dǎo)致案件因違反法定程序發(fā)回重審，不僅浪費(fèi)了司法資源，也對人民法院公正形象造成負(fù)面影響。

三、一審法院適用法律不當(dāng)。

1、一審法院認(rèn)定：“原告在起訴狀及庭審過程中均陳述被告已將利息結(jié)至2015年7月4日”。這一認(rèn)定表明了兩被上訴人已經(jīng)對借款期限進(jìn)行了變更，但兩上訴人均不知情。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第24條的規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任”。由于一審法院沒有考慮本案中的上述特殊情節(jié)，因此，沒有依法適用以上法條。

2、一審法院根據(jù)被上訴人張-鳳的申請對被上訴人葉*高出質(zhì)的混凝土泵的部分價值進(jìn)行了財產(chǎn)保全，經(jīng)了解，該財產(chǎn)價值為200多萬元，但被上訴人葉*高以40萬元的價格典當(dāng)給**恒通典當(dāng)公司，該財產(chǎn)超出40萬元的價值仍然是被上訴人葉*高的財產(chǎn)，對這一財產(chǎn)保全證實(shí)了被上訴人葉*高具有清償能力。但判決書不但不對該財產(chǎn)依法拍賣，以實(shí)現(xiàn)被上訴人張-鳳申請財產(chǎn)保全的目的，反而將保全費(fèi)判決為兩上訴人承擔(dān)。一審法院的判決不符合最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見第16條規(guī)定的：“有保證人的借貸債務(wù)到期后，債務(wù)人有清償能力的，由債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任”。從另一方面看，被上訴人申請財產(chǎn)保全的目的是為了保證生效判決能得到執(zhí)行?，F(xiàn)一審法院判決被上訴人張-鳳放棄了物的擔(dān)保，根據(jù)我國《擔(dān)保法》第28條內(nèi)容的規(guī)定兩上訴人在被上訴人張-鳳放棄權(quán)利的范圍內(nèi)已經(jīng)免除了保證責(zé)任。

3、一審法院判決兩上訴人償還被上訴人張-鳳自2015年7月5日起計(jì)算至本判決生效之日按銀行同類貸款利率的4倍沒有法律依據(jù)。本案中，被上訴人張-鳳實(shí)施的是發(fā)放高利貸的違法行為，利率是同期銀行貸款的近10倍，對利率的規(guī)定是不合法的，是無效的。因此，對利率的計(jì)算應(yīng)當(dāng)按照銀行同期貸款利率計(jì)算，這樣才能達(dá)到保證合法的金融秩序貫徹實(shí)施，制止和打擊高利貸違法行為的目的。

四、(2015)皋搬民一初字第0303號民事判決書中原告冒*芳不是本案的當(dāng)事人。

判決書是經(jīng)過法官精心加工、制作、用于向當(dāng)事人和社會展示的產(chǎn)品，是向社會展示法官形象的載體。但判決書第一頁有二處均寫明原告為冒*芳，上訴人與冒*芳沒有任何事實(shí)和法律上的牽連，裁判文書對訴訟主體的變更必然涉及實(shí)體判決的履行，由于一審法院在法律文書中更換了本案原告，致使上訴人不清楚該裁判文書中的權(quán)利人是誰，有損于人民法院判決文書應(yīng)有的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

綜上所述，上訴人認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，違反訴訟程序，違背了司法公正的原則，損害了上訴人的合法權(quán)益，為此，特請求上級法院在查明本案事實(shí)的基礎(chǔ)上，撤消一審判決，駁回被上訴人張-鳳對兩上訴人的訴訟請求。

此致

南通市中級人民法院

上訴人：

2015年10月26日

附證據(jù)：1、2015年8月11日如皋市人民法院通知書;

2、2015年8月19日人民銀行存貸款基準(zhǔn)利率調(diào)整表。

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