律師在代位權訴訟中的特別注意事項

1、代位權訴訟中，一般不宜調解或和解

法律賦予代位權人行使債務人的權利，目的是保障債權的實現。因代位權屬于管理權，任何一種處分方式都可能違背被代位人的意志，若允許原告隨意處分被代位人權利，不僅易損害債務人利益，且會破壞交易秩序。故應限制代位權訴訟原告的處分權，凡涉及實體權利的處分，原告不宜實施，也不能與對方達成和解或調解。被代位權人參加代位權訴訟，自愿與對方和解或達成和解協議，只要于代位權人權利的實現無礙，理論上是可以的，但被代位人未參加訴訟的場合，代位權人不得與對方和解或達成調解協議。

2、債務人原則上不能提起反訴

代位權訴訟是債權人根據法律規定代位行使債務人的權利，代債務人提起訴訟，因代位權人承接債務人的權利，且無法代債務人履行義務，故代位權不能作為反訴的對象。若追加債務人參加訴訟，把反訴與代位權訴訟合并審理，很可能導致案情的復雜化，不符合訴訟效率的要求，且債務人有可能與被告串通，妨礙代位權的行使。

3、各債權人不能同時行使代位權

代位權的行使主體是債權人，債務人的各個債權人在符合法律規定的條件下均可以行使代位權，可作共同原告，但是，如果一個債權人已就某項權利行使了代位權，或者正在進行代位訴訟;若其他債權人再向法院主張行使代位權，人民法院應當予以駁回。不過，其他債權人可以起訴債務人，請求其履行債務。

4、對代位權成立要件的理解

任何一個法律關系都有其成立的要件，代位權也不例外。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋》)規定，“提起代位權訴訟，應當符合下列條件：債權人對債務人的債權合法;債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;債務人的債權已到期;債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權”。該解釋規定了代位權的成立必須符合下例條件：

(一)債的合法性。

這是代位權存在的首要條件。它包括債權人對債務人的債權債務關系和債務人對次債務人的債權債務關系。在此，債權債務產生的依據無礙代位權的成立，不管是合同之債、侵權之債還是無因管理之債或不當得利之債，只要是合法之債，均可成為代位權之基礎。反之，若所存之債為非法，如賭債、毒資等非法形成之債，則不能以代位權主張權利。對于那些非顯而易見，只能通過嚴格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權，如合同無效或被撤消、已過訴訟時效等情況，則需分別考察其能否成立代位權。如因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權人不能對次債務人行使代位權。同理，若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致，債權人可以對次債務人行使代位權。

(二)債務人遲延履行到期債務且因怠于行使其到期債權而給債權人造成損失。

《合同法解釋》)第13條規定：“《合同法》第七十三條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”該條司法解釋應理解為：債務人對債權人的債務履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權，并給債權人造成損失。在此，還必須強調“怠于行使其到期債權”和“給債權人造成損失”之間有因果關系。

關于債務人是否構成“怠于行使”到期債權的判斷標準，只能看其是否采取了訴訟或仲裁的方式，只有采取“訴訟”或“仲裁”方式主張債權，才能在此成為代位權的法定抗辯事由。除此之外，債務人已通過其它任何私力救濟途徑向次債務人主張債權，則仍然視為“怠于行使”。

對“給債權人造成損失”的理解，只要在客觀上債務人未履行債權人的到期債權即可，此處無須考察其它主觀因素。

(三)債務人對次債務人的債權具有金錢給付內容，且非專屬于債務人本身的債權。

從《合同法》第七十三條本身來考察，該條規定并無對代位權的客體有“具有金錢給付內容”的限制，這是《合同法解釋》對債務人的債權的限制解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權所及的債務人“怠于行使”的到期債權，并非任何性質的債權，而只是限于具有金錢給付內容的到期債權。本條所指專屬于債務人自身的債權是指《合同法解釋》第12所列舉的基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

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