按揭房屋作為一種新類型財產，在離婚案件中對其進行處理時必然會面臨普通財產所不曾遇到的難題及爭議。雖然立法對于離婚時按揭房屋的處理目前尚是空白，但社會的發展與法律的滯后本就是一對永恒的矛盾，再成熟完善的法律法規也不可能為實踐中出現的所有疑難問題提供現成的標準答案。在尋求對離婚案件中按揭房屋公正處理之法的過程中，應當注重從現有的法律法規中探尋對解決按揭房屋問題具有啟發意義和借鑒價值的精神實質，結合按揭房屋自身的特殊性質，考慮婚姻家庭生活的現實狀況，不強求財產分割的絕對精確，努力使離婚案件中有關按揭房屋的認定結論和處理結果既符合法理也符合情理。本文在現行法律法規框架下，立足審判實踐，對離婚案件中涉及按揭房屋處理的若干疑難問題進行探析，以達到拋磚引玉之目的。

一、我國按揭房屋的發展歷史及現狀

“按揭”是金融行業的專業術語，“按揭”一詞是從香港傳至我國大陸，系英文“mortgage“一詞的粵語音譯。按揭制度源于英美法系的衡-平法中物的擔保的一種類型。在英美法系國家，按揭人將房產的產權轉讓給按揭受益人(通常是指提供貸款的銀行)作為還款的保證，按揭人通常繼續占有該財產，在還清貸款后，按揭受益人立即將所涉及的房屋產權轉讓給按揭人。香港法的按揭制度與英美法系國家的按揭制度基本相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義之分，廣義包括任何形式的抵押和質押，而狹義的按揭則不包括抵押。雖然目前大陸的現行立法尚未出現“按揭”字眼，但實際上卻在某種程度上承認了“按揭”的存在，且大陸的按揭制度已對外來的按揭制度做了很大的改造，其主要特征是不轉移按揭物的所有權。

在我國的金融實踐中，習慣將銀行開展的“個人住房商業性貸款”業務稱為“按揭”，即一種銀行用其信貸資金向購買自用住房的自然人發放的自營性貸款方式。為了防范貸款風險，目前銀行主要開展的房屋按揭方式是貸款人所購房產及房產用地的使用權作為貸款抵押，同時以房屋出賣人或專業的擔保公司提供保證擔保，貸款人在交付首付款后，采用分期償還貸款，其購房不足部分由銀行提供貸款。貸款人到期不能償還本息的，貸款銀行有權依其抵押物實現抵押權，或由保證人承擔償還本息的連帶責任。

二、按揭房屋分割難的幾個突顯問題

(一)由于按揭貸款購房涉及到開發商、購房人、銀行三方主體，按揭房屋的借款人向銀行償還貸款的周期可長達數十年之久，履行按揭貸款合同的期限長，簽訂房屋買賣合同和取得房屋產權存在較大的時間差。作為購房人簽訂房屋買賣合同的有可能是夫妻的一方或雙方，因而在離婚時，按揭房屋款未履行完，房屋產權證未取得，房產的首付款、還貸款、房屋的增值糾紛等等以及涉及到的相關法律問題很多。

(二)購買房屋時的按揭房的資金來源、購后分批還款的資金、結婚前購買的按揭房以及結婚后購買的按揭房等等問題，均是離婚案件中極易引發爭議的事實。尤其是隨著當前房價的大幅攀升，房屋的增值部分和可得利益的歸屬也成了離婚案件爭論最多的問題。房產作為固定資產，可能會耗費個人一生的全部積蓄，因此，當事人訴訟法院請求離婚，對財產的爭議最大莫過于房屋的產權歸屬，當事人就此很難達成和解。

(三)銀行與購房人(貸款人)之間的貸款關系，銀行與購房人之間的抵押擔保關系，銀行與房屋出賣人或其他專業的擔保公司之間的擔保法律關系等等。

(四)在處理時須充分考慮到當事人雙方利益，以及婚生子女的利益，從公平公正角度出發，處理離婚案件中的按揭房問題。而司法實踐中，由于沒有非常具體明確的法律規定，不同的法院和法官在法律理解和適用上不統一的情況，造成同一種情形，對其權屬認定往往也有諸多不一致的地方，有礙于司法公正。

三、離婚訴訟中按揭房屋處理涉及的幾個問題

(一)尚未還清貸款的按揭房產能否分割

對于尚未付清全部房價款的按揭房屋，在離婚訴訟中能否進行財產分割，理論上存在兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為當事人在付清全部房價款之前，對按揭房屋還未取得所有權，既然沒有所有權，就不宜對按揭房屋的權屬進行分割，可以先判歸某一方使用。《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件處理分析民事審判實務問答》的相關意見就持這種觀點。另一種觀點認為當事人只要進行了房屋權屬登記，就已經從開發商那里取得了所有權，陸續償還的只是欠銀行的貸款本息，而不是房價款，既然取得所有權，理當可以分割。

在金融實踐中，按揭指購房人將其與房產商的房屋買賣合同項下的購房人所有的房屋抵押給銀行，銀行貸款給購房人并以購房人名義將款項交由房產商以支付房屋價款，若購房人到期不能還本付息，則按揭銀行有權將該抵押房屋變價并優先受償，其中，并不存在將按揭房屋的所有權轉讓銀行的環節。所以，按揭人對于尚未付清全部貸款的按揭房屋擁有所有權，離婚時可以進行分割。

因此，在離婚訴訟中，對于已經取得權屬登記的按揭房產，即使尚未還清銀行按揭貸款，也不能將其認定為尚未取得所有權而不將其作為夫妻共同財產進行分割。一方按揭購房，其與銀行之間形成的是以所購房產為擔保的債權債務關系(如果婚后配偶一方參與共同還貸，則是以夫妻共同財產清償夫妻一方的婚前個人債務，離婚時應由權屬一方給予補償)，不妨礙按揭房產的權屬確定與分割。

(二)按揭房產權屬取得時間如何確定

以權屬登記的取得時間作為區分按揭房產是婚前所得還是婚后所得的時點，是嚴格按照法律規定推導出的答案。可以說這種推導在邏輯無懈可擊，在適用上也十分簡潔明快。但由于多方面原因，從簽訂房屋買賣合同到房屋權屬登記還存在有較長的時間差。購房人進行房屋權屬登記時，僅享有申請的權利，能否登記成功以及何時登記成功，既與登記機關的工作效率有關，也取決于相關各方當事人的配合。許多房屋由于非購房人本身的原因，無法及時甚至永遠無法辦妥權屬登記。如果機械遵守登記生效主義，以權屬登記時間來判別財產性質，等同于把按揭人的財產置于由偶然性因素左右的不確定狀態，其唯一也是致命的問題在于其可能得出有失公允的結論。對于不同的當事人，可能僅僅因為辦理房產權屬登記的時間差異就導致了財產性質的不同，還可能出現一方完全沒有出錢卻僅因為結婚登記就成為房屋共有人。這不僅讓一般民眾難以接受，也有違婚姻立法確立個人財產的初衷。在這種情況下，如果仍然堅持讓現實適應理論，那就是典型的削足適履。

追溯不動產物權登記的立法目的，即在于維護交易安全，保護第三人的利益。物權法的公示原則使物權變動過程公開化、確定化，使物權變動通過一定的客觀物態形式出現，從而使第三人可以通過公示獲悉不動產權利的性質與歸屬。在離婚訴訟中，分割只在夫妻之間進行，并不存在與善意第三人的利益沖突。對于訟爭房屋的事實及權利狀態，夫妻雙方都是清楚的。按揭房屋的分割爭執的焦點只是在于，購房人取得按揭房屋所有權的時間是不是必須等同于取得權屬登記的時間。顯然，從不動產公示制度設計的目的來看，登記生效主義在夫妻之間并無堅決貫徹之必要。

我國《物權法》第二十八條至第三十條規定了不動產物權登記生效的若干例外，如規定因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。鑒于房屋產權登記僅僅只是不動產對外公示和取得政府擔保該所有權歸屬的方法，不動產物權的登記時間不應影響不動產物權業已確定的歸屬。在婚前一方簽定購房合同，也辦理了相應的按揭手續情形下，該買賣合同的雙方主體業已明確，對售房人享有請求交付房屋、辦理產權過戶的權利也已經明確。為避免有失公允的結果出現，筆者認為，在夫妻之間，一方婚前按揭貸款的房產應當以辦理按揭手續而非以房產權屬登記的取得作為所有權取得的判斷時點，這應作為《物權法》登記生效主義的相關規定在適用上的又一個例外。只要夫妻一方在婚前按揭購房，且房產權屬登記在該方名下的，無論該方的權屬登記系在婚前取得還是在婚后取得，都應認定房產系該方的婚前個人財產。

(三)婚前財產的按揭房屋婚后增值部分能否分割

按揭房屋為共同財產，則房屋增值部分作為共同財產分割，當無異議。但若按揭房屋為婚前個人財產，婚后夫妻共同清償貸款，房屋增值部分能否作為共同財產分割?在司法實踐中，判決可謂五花八門。有些法院按借貸來處理，無權分享增值;而有些法院則判決有權分享增值。

《婚姻法司法解釋二》雖規定婚姻關系存續期間一方用婚前個人財產投資取得的收益屬于夫妻共同財產。但是，按揭房屋是否可以視為個人財產投資則值得商榷。因為房屋具有兩棲性，既可以作為消費品，也可以作為投資品。在實現生活中，大多數普通居民購買一套房產只為居住使用，非為投資盈利，擴大認定按揭房產增值為投資收益十分牽強。

從物權法的角度來講，財產的收益屬于孳息的范疇，孳息包括天然孳息和法定孳息。房屋的增值應屬于法定孳息，原則上應歸屬于物的所有人或其它合法權利人，即一個人婚前財產的孳息不應轉化為夫妻共同財產。但是，如果孳息的取得離不開對方所做出的貢獻，還應該區別對待。在美國，法院考慮增值部分的分割時，往往要區分該增值是主動增值還是被動增值。主動增值是指一方的個人財產由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞動(包括一方主要從事家務勞動而另一方從事商業活動)而增值，被動增值是指因通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化而產生的增值。被動增值仍應視為個人財產而不作為夫妻共同財產分割，主動增值是因他方或者雙方的貢獻所致而應作為夫妻共同財產予以分割。這種做法的合理性在于：承認非財產所有人配偶的勞動價值，承認其對家庭的貢獻。盡管一方婚前個人財產仍歸該個人所有，但該財產在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的貢獻，另一方配偶有權享受這種收益，或者因此而得到補償。

對于一次性付款購買的房子而言，房屋因市場價格波動而發生的增值，當屬被動增值無疑，如果房屋屬于一方婚前個人財產，另一方在離婚時無權要求分享增值部分。但按揭房屋則需另當別論。因為按揭房屋需要夫妻雙方還款供養，夫妻雙方對于按揭房屋都是有貢獻的，即便非按揭人沒有工資收入，家務勞動本身也可視為一種貢獻。這種貢獻應當劃歸主動增值的范疇。所以，對于按揭房屋的增值，非按揭人也是有權利要求分享的。其實，法不外乎情理，如果按借款關系處理，無權分享增值，則與大-眾的情理相悖，無助于定紛止爭，也與司法的終極目標公正價值相違背，同時，司法不僅要解決個案糾紛，還要兼顧社會效果，能不能分享增值的效果，孰優孰劣，一目了然。因此無論從情理的角度還是從社會效果的角度，作為婚前財產的按揭房屋婚后增值部分應當分割。基于衡-平的考慮，法律可特設依貢獻分享增值的請求權。在房產貶值的情形，參與還貸、裝修的一方不過是取回與其先前之付出相符的應得補償，并不存在可以苛責該方而要求其分擔損失的理由，這看起來不甚對稱，然而卻并無不公。