《司法解釋(四)》出臺前，關于口頭協(xié)商變更勞動合同是否有效一直存在爭議，各地法院與仲裁委的裁判標準也不統(tǒng)一。2013年2月1日起施行的《司法解釋(四)》第十一條明確了口頭變更勞動合同的效力認定原則。本文結(jié)合司法解釋的規(guī)定，對口頭變更勞動合同存在的爭議和應注意的問題進行了分析，希望對讀者有所幫助。

一、口頭變更勞動合同存在的爭議及立法背景分析

《司法解釋(四)》出臺前，關于口頭協(xié)商變更勞動合同是否有效一直存在爭議，各地法院與仲裁委的裁判標準也不統(tǒng)一。

持否定觀點的人認為，勞動合同不是普通的民事合同，如果認定口頭變更勞動合同有效，則用人單位很可能利用自身的強勢地位單方調(diào)崗調(diào)薪，不利于保障勞動者的合法權益。況且，勞動合同法第三十五條明確規(guī)定變更勞動合同應采取書面形式，法律并沒有賦予當事人口頭變更勞動合同的權利，因此主張口頭變更無效。持肯定觀點的人認為，勞動合同也是合同的一種，只要雙方當事人對變更勞動合同的意思表示真實，無論口頭還是書面變更都應認定有效，否則違背了合同訂立的基本原則。

其次，勞動合同法第三十五條規(guī)定變更勞動合同應采取書面形式，但是也并沒有否定口頭形式，以該條規(guī)定主張口頭變更無效不能成立。再者，如果口頭變更勞動合同后且已經(jīng)實際履行的，認定無效將對用人單位造成不利影響。

正是由于司法實踐的爭議較大，而勞動合同法對用人單位調(diào)崗調(diào)薪的規(guī)定嚴格，為統(tǒng)一裁判尺度，最高院《司法解釋(四)》第十一條明確規(guī)定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”

二、適用《司法解釋(四)》第十一條應注意的問題分析

筆者認為，《司法解釋(四)》第十一條確立了口頭變更勞動合同的效力認定原則將對司法實踐產(chǎn)生重大影響，但是對該條文的理解仍然會存在不少問題，將對司法實踐帶來爭議。

(一)條文中的“實際履行”應如何理解至關重要

根據(jù)該條規(guī)定，口頭變更勞動合同并實際履行一個月后才可能被認定為有效，因此，如何認定“實際履行”將非常關鍵。

實踐當中，是以用人單位作出調(diào)崗調(diào)薪行為為實際履行的標準，還是僅以勞動者到崗工作后為實際履行標準，抑或以勞動者到崗工作且用人單位已經(jīng)發(fā)放新崗位一個月的工資為實際履行標準，存在爭議。筆者認為，應以調(diào)崗后勞動者實際到崗工作認定為“實際履行”。當然，從舉證責任的角度分析，如果勞動者已經(jīng)實際到崗且用人單位已發(fā)放了新入職崗位一個月工資待遇的，發(fā)生爭議時將可能降低用人單位的法律風險。

(二)正確界定“一個月”的含義與性質(zhì)將對司法實踐有重要意義

司法實踐中，用人單位適用該條調(diào)崗調(diào)薪的，對一個月的理解正確與否非常關鍵。

1、一個月的含義應如何理解?

筆者認為，條文中的一個月是指用人單位實際調(diào)崗調(diào)薪之日起至勞動者提出異議時的期間。如果該期間超過一個月的，勞動者主張口頭變更勞動合同無效的則不能得到法院支持。因此，發(fā)生勞動爭議后，當事人證明雙方何時達成口頭變更協(xié)議非常重要。作為用人單位來說，調(diào)崗調(diào)薪后應及時將變更后的內(nèi)容送達給勞動者，否則仍然面臨舉證不能的法律風險。對勞動者來說，如不同意用人單位調(diào)崗調(diào)薪的，應及時提出異議并且保存好相應的證據(jù)材料，以便維權有據(jù)。

2、一個月是指仲裁時效還是除斥期間?

司法解釋規(guī)定了勞動者可在一個月內(nèi)提出異議，但是一個月是屬于仲裁時效還是除斥期間并沒有明確。筆者認為，這里的一個月屬于除斥期間而非仲裁時效，不能適用時效中止、中斷的相關規(guī)定，原因有二：一是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條明確規(guī)定了勞動爭議的仲裁時效為一年，如果本條一個月是指仲裁時效則有違上述規(guī)定，顯然不符合立法目的;二是根據(jù)條文理解，本條一個月是排除勞動者勝訴權而并非限制勞動者的訴權，這符合除斥期間的本質(zhì)含義。

3、用人單位變更勞動合同后勞動者是否每月都必須提出異議?

條文的字面意思只規(guī)定勞動者必須在用人單位變更勞動合同后一個月內(nèi)提出異議才可能得到支持。實踐當中，如果勞動者在第一個月內(nèi)已提出異議，但是用人單位并沒有改正，勞動者是否應每個月都循環(huán)提出異議?如勞動者沒有每月都提出，是否導致其訴求不能得到支持?筆者認為，從立法本意分析，應指勞動者第一次提出即可。也就是說，勞動者在一個月內(nèi)提出異議的，用人單位調(diào)崗調(diào)薪的行為就歸于無效，而無需再次提出異議，除非用人單位改變了原來的決定，再次變更了合同，否則，勞動者提出一次異議即可。

(三)勞動者以沒有協(xié)商一致為由提出口頭變更無效是否能夠得到支持將存在爭議

該條文強調(diào)當事人以“未采用書面形式為由”主張勞動合同變更無效的，那么如果當事人是以“未協(xié)商一致為由”主張無效，是否還能適用呢?

筆者認為，根據(jù)勞動合同法第三十五條規(guī)定，勞動合同的變更應先雙方協(xié)商，達成一致意見后才采取書面形式變更。也就是說，協(xié)商一致是勞動合同變更的前提，采取書面方式變更只是形式。根據(jù)立法本意，本條口頭變更實際上是賦予了用人單位的單方調(diào)崗調(diào)薪權，即未與勞動者協(xié)商一致是本條規(guī)定的應有之意。如果勞動者存在異議的也應在一個月內(nèi)提出，否則應視為勞動者同意用人單位的調(diào)整。相反，如果口頭變更履行一個月后，勞動者還可以未協(xié)商一致為由主張無效的，本條規(guī)定也就失去了存在的價值。

(四)用人單位通過書面形式單方變更應如何處理沒有明確

實務中，應分兩種情形具體分析。第一，如果用人單位通過書面形式單方變更，勞動者沒有提出異議且已經(jīng)實際履行超過一個月的，筆者認為，既然本條明確規(guī)定了口頭變更形式都有效，那么應舉輕以明重，即參照適用本條，認定用人單位書面形式單方變更有效;第二，如果用人單位通過書面形式單方變更，不論是否已經(jīng)實際履行，只要勞動者在一個月內(nèi)提出異議的，則應認定用人單位單方變更行為無效，勞動者要求恢復原崗位和薪酬待遇的應得到支持。

需要說明的是，本條規(guī)定同樣適用勞動者單方變更勞動合同而實際履行的情形，只不過這種事情的發(fā)生概率不高而已。

三、對《司法解釋(四)》第十一條的反思

通過以上分析，筆者認為，《司法解釋(四)》第十一條的規(guī)定過于寬松，一定程度上突破了勞動合同法的規(guī)定，賦予了用人單位更大的用工自主權。一方面，該條實際上為用人單位在管理中單方調(diào)崗調(diào)薪提供了更大的權限和便利，另一方面，司法解釋給予勞動者救濟的期限過短，這將不利于保障勞動者的權益。

(一)司法解釋出臺前廣東司法實踐對口頭變更勞動合同的探索

事實上，司法實踐中廣東省也意識到勞動合同法對變更勞動者崗位和薪酬的規(guī)定過于嚴格，并且已經(jīng)做出相應的嘗試且取得了較好的社會效果。

根據(jù)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要(2012)》(以下簡稱《會議紀要》)第22條的規(guī)定，用人單位調(diào)整勞動者工作崗位出于生產(chǎn)經(jīng)營需要、調(diào)整工作崗位后的工資水平與原崗位基本相當、調(diào)整崗位不具有侮辱性和懲罰性等條件時，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償?shù)牟挥柚С帧Ｔ摋l第二款還規(guī)定，用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位且不具有上款規(guī)定的情形，勞動者超過一年未明確提出異議，后又以《勞動合同法》第三十八條第一款第(一)項規(guī)定要求解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模挥柚С帧?/span>

(二)《司法解釋(四)》第十一條規(guī)定存在的問題及反思

通過《會議紀要》與《司法解釋(四)》兩者的對比，筆者認為，廣東省的《會議紀要》規(guī)定得更為合理，相反，《司法解釋(四)》第十一條存在較多問題，實踐中應引起反思。

首先,《會議紀要》明確規(guī)定了調(diào)崗應滿足相應的條件(即生產(chǎn)經(jīng)營需要、調(diào)崗前后的工資水平基本相當、調(diào)崗不具有侮辱性和懲罰性)，否則面臨違法的法律風險;而《司法解釋(四)》所列條件過于簡單和粗糙，只需用人單位口頭變更并實際履行超過一個月即可。實際上，由于我國勞動者自身法律知識有限，而司法解釋又賦予強勢一方的用人單位單方調(diào)崗調(diào)薪權，勞動者的合法權益將難以得到保障。

第二，《會議紀要》賦予勞動者救濟期限較長，規(guī)定了調(diào)崗后一年內(nèi)勞動者可以提出異議。實踐中，用人單位調(diào)崗調(diào)薪后勞動者雖然可能暫時不滿，但是由于救濟期限較長，調(diào)整后勞動者可能已經(jīng)適應了新的崗位和薪酬體系而不再堅持異議，在一定程度上達到了化解矛盾的效果;而《司法解釋(四)》只規(guī)定一個月的異議期限明顯過短。這樣規(guī)定的弊端在于，面對用人單位的單方調(diào)整權，勞動者必須迅速作出反應，在一個月內(nèi)提出異議，否則將導致訴求不被支持。這在客觀上激化了當事人之間的矛盾，迫使勞動者在非常短的時間內(nèi)作出維權決定。

第三，由于《司法解釋(四)》規(guī)定的期限過短，加上勞動者法律知識的缺乏，如勞動者錯過一個月的異議期而導致救濟不能的，其不滿情緒更容易被激發(fā)，也更容易制造更多的社會矛盾。而即便勞動者的訴求被支持，恢復了原崗原薪，但是由于雙方已經(jīng)對簿公堂，勞動關系不再像先前穩(wěn)定，用人單位為管理需要不得不進一步通過其它手段乃至重新作出調(diào)整達到調(diào)崗調(diào)薪甚至解除勞動合同的目的，這等于變相鼓勵了用人單位違法調(diào)整，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞資關系。

此外，按照《司法解釋(四)》的規(guī)定，即便用人單位的行為被認定為無效也不存在任何法律后果，只需恢復勞動者的原工作崗位和薪酬待遇即可。而勞動者維權卻要花費巨大的人力物力乃至極大程度上喪失工作崗位的成本維權，將對勞動者的合法權益產(chǎn)生重大影響。

在上面的文章中，詳細分析了《司法解釋(四)》中明確了口頭變更勞動合同的效力認定原則，這一項原則在一定程度上給企業(yè)用工管理自主性和用工靈活性帶來了益處，有利于企業(yè)的快速適應市場變化。但是，《司法解釋(四)》也存在一定的問題，由于司法解釋賦予勞動者的救濟期限過短，增加了勞動者的維權成本和難度，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞資關系。

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