一、離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

學(xué)界對我國離婚損害賠償責(zé)任性質(zhì)的爭論自該制度在我國確立以來就已存在，有主張侵權(quán)責(zé)任者，亦有主張違約責(zé)任者。

臺灣學(xué)者林*雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害，我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種：一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。(p114)其所謂離因損害是指配偶一方導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標(biāo)準(zhǔn)是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在于導(dǎo)致離婚的配偶一方的侵權(quán)行為，狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那么離婚損害賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任固無疑問。至于侵犯了何種權(quán)利，有學(xué)者主張侵犯了無過錯一方的配偶權(quán)。另有學(xué)者主張侵犯的是對方的人身權(quán)。[3]林*雄先生認(rèn)為，夫妻一方的行為可能侵犯對方的生命、身體或人格，也可能侵犯對方的配偶權(quán)。(p115)這些學(xué)者的觀點都有一定道理，都從某一個側(cè)面揭示了作為離因的侵權(quán)行為所侵害的客體。筆者認(rèn)為，在這個問題上我們不能給出一個一般性的回答，只能根據(jù)具體的情況加以分析。侵權(quán)責(zé)任說雖然正確地指出了離因損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在于離婚這一事實。很顯然，離婚絕不是侵權(quán)行為，因此，主張離婚損害(廣義的)賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的觀點至少是不全面的。

主張離婚損害賠償責(zé)任是違約責(zé)任的觀點，對離婚損害所導(dǎo)致的賠償責(zé)任顯然是不適用的，因為前文已經(jīng)證明了離因損害賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任的觀點對狹義離婚損害賠償性質(zhì)的界定是否合適，有待進(jìn)一步論證。如果把婚姻視為契約，由于一方的過錯行為導(dǎo)致離婚的，由此引起的損害賠償責(zé)任的性質(zhì)可界定為違約責(zé)任。關(guān)于婚姻的性質(zhì)理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭論。契約說當(dāng)中雖有不同的分支，但其都是以個人主義為基礎(chǔ)，認(rèn)為婚姻是兩個獨立主體之間達(dá)成的合意。婚姻契約說從一開始就受到了哲學(xué)、倫理學(xué)的批判。

筆者認(rèn)為婚姻不是契約，理由如下：

1、一般契約的內(nèi)容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規(guī)定和善良風(fēng)俗的情況下可以就契約內(nèi)容進(jìn)行任意約定。相反，婚姻的基本內(nèi)容具有法定性，不允許當(dāng)事人對婚姻上的義務(wù)作出與法律不同的約定。

2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等。而基于婚姻所生的債務(wù)沒有可讓與性、繼承性。比如夫?qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務(wù)，不能由他人承擔(dān);同樣，妻對夫享有的扶養(yǎng)請求權(quán)也不得讓與他人;妻死后，妻的繼承人也不得要求丈夫?qū)ζ渎男蟹驅(qū)ζ薜姆鲳B(yǎng)義務(wù)。

3、契約之債情形下，如果雙方互負(fù)同類債務(wù)可以抵消。在婚姻關(guān)系中，夫妻雙方所負(fù)婚姻義務(wù)基本上是同等的，但此同類債務(wù)不能適用抵消的規(guī)定。

4、契約多涉及財產(chǎn)，應(yīng)適用財產(chǎn)法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應(yīng)適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那么把狹義離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)界定為違約責(zé)任的觀點就是站不住腳的。

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