借腹生子，如果發生爭議，孩子應該歸誰所有?在我國，“請人代孕”這種事情本來就是不合法的，孩子的撫養權自然而然歸代孕媽媽所有。

案例：

近日，這樣一場因“請人代孕”而引發的撫養權爭奪戰在福建省廈門市思明區人民法院上演。

女方起訴主張孩子應該歸她，并要求男方支付每月3000元的撫養費，直至孩子年滿18歲;而男方則辯稱，雙方只是代孕關系，他出錢請她生孩子，理所當然擁有孩子的撫養權。日前，思明區法院審結此案，判決孩子撫養權歸女方，男方需承擔64萬元的撫養費。

老年喪女請人代孕

張三(化名)是一家電子公司的老板，名下擁有多處房產，他投資開辦的公司每年納稅就有30多萬元，是個令人稱羨的企業家。他原本還有個羨煞旁人的家庭。他與妻子相識于大學階段，婚后兩人幸福美滿。婚后一年，妻子生下一個女兒。這個女兒更是他們的驕傲：“多才多藝，拉得一手好小提琴。成績也不錯，中考時還高分考入廈門一所知名重點中學。”一切看起來都往好的方面發展。

然而，人生常有不如意。2004年，張三的女兒遭遇車禍，被撞成植物人。“經過三年的治療，卻回天乏力，最終不治身亡。”談起往事，張三仍然悲痛不已。正是因為失去了孩子，張三才會想再要一個孩子。但是，“妻子已經年近半百，不適合再生育了。”

對孩子的迫切希望讓張三想到了通過代孕中介實現“延續香火”。因此，在中介的介紹下，他認識了曉-玲(化名)，請她幫忙代孕。

“當時說好代孕期間生活費是每月5000元，抱小孩時再付20萬元，不過沒有簽書面合同，只是口頭約定。”按照張三的說法，曉-玲和他開始交往后不久，就以“無法保證生了小孩能拿到錢”為由，不時哭鬧。

為了使代孕順利進行，張三抵不住曉-玲的“再三哭鬧”，在經濟上慷慨解囊，“后來每月生活費改為1.5萬元，先后至少給了20多萬元現金。”

爭奪孩子鬧上法庭

2012年3月，曉-玲生下了非婚生女兒芳-芳(化名)。孩子出生后，張三夫妻興高采烈，認為“后繼有人”。很快地，二人找到曉-玲要孩子。他們認為，既然是“代孕”，曉-玲也收了錢，生了孩子當然應該歸付錢的一方。

但是，母性使然。看到小孩的天真模樣，曉-玲動心了，她拒絕將孩子交給張三夫婦，并否認自己是“代孕”的，稱孩子是她與張三的情感結晶，跟她存在直接血緣關系，認為孩子應該留在自己身邊。就這樣，孩子的歸屬遲遲沒有定論。

張三夫婦幾次三番找曉-玲，試圖“溝通”。但是曉-玲的態度很堅決。對此，張三很憤怒。他覺得曉-玲作為“代孕媽媽”，卻違反“代孕”協議，想把孩子留在身邊，目的只有一個，就是利用孩子敲詐錢財。在產后的第三天，他決定向曉-玲停止“物質支持”，他不僅沒有再給曉-玲每個月1.5萬元的生活費用，“對孩子的奶粉錢都不聞不問。”

在幾次要求“要回”孩子未果的情況下，張三甚至覺得“孩子不是自己的骨肉”，要求對孩子進行親子鑒定。因為他懷疑*玲和其他男人有親密關系。不過，親子鑒定的最終結果表明，這個非婚生女與張三有血緣關系，同時，與曉-玲也有血緣關系。也就是說，孩子是他們兩個人的。

在被停止“物質供應”的情況下，曉-玲獨立撫養孩子。但由于之前的“代孕”協議，她很早就辭掉工作，沒有經濟收入。在日趨捉襟見肘的情況下，她將張三告上了法庭，要求獲取孩子的“撫養費”。

法庭宣判孩子隨母

面對曉-玲的指控，張三顯然“有備而來”。他自認為“自己和妻子受過良好的高等教育，有一定的物質基礎，家庭條件優越”，因此他要求法官將孩子判由自己撫養，因為孩子跟著他能夠有更好的成長條件。

而曉-玲不依不饒。她強調，孩子是自己親生的，她只想自己撫養。最重要的是，孩子目前剛出生不久，還在哺乳期，需要媽媽母乳喂養，不宜離開母親。同時，曉-玲還請求法官判令張三支付撫養費64萬元。

在庭審過程中，法官認為，根據法律規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

本案中，原、被告對非婚生子女都有撫養的權利和義務，但是，哺乳期的子女以跟隨哺乳的母親撫養為宜，被告應當支付非婚生子女的部分生活費、教育費直至孩子獨立生活為止。

法官還解釋說，根據被告的經濟水平及廈門市的生活水平，原告要求被告支付非婚生子女的撫養費每月3000元，計至孩子成長至18周歲總計64萬余元，有事實與法律依據，依法應予以支持。

最終，法官判定將非婚生子女判決給曉-玲撫養，張三需支付給曉-玲撫養費64萬元至以非婚生子女名義開立的銀行賬戶。同時為了保證金額全部用于撫養孩子成長，曉-玲可每月支取3000元，張三有權對孩子撫養費的使用情況進行必要監督;曉-玲當月支取的撫養費如超過3000元，應征得張三的同意。

法官說法：

代孕協議不受法律保護

在本案中，張三一直“咬定”自己與曉-玲之間存在“代孕”協議，因此孩子應該由自己撫養。對此，記者采訪了思明區法院民一庭法官俞*強。

俞*強認為，從本案的案情來說，僅從張三提交的證據來看，尚無法明確認定是“代孕合同”。即便雙方在現實中簽訂“代孕合同”，其法律效力仍然無效。

代孕合同，即為代孕方與求孕方約定在代孕中雙方權利義務的有償合同。目前我國法律沒有對代孕合同作出明確規定，但衛生部于2001年頒布實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》中規定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”根據該規定，禁止實行代孕技術，只允許采用人類輔助生殖技術通過妻子的子宮進行懷孕。

從生育權和親權的角度來看，目前受法律保護的生育權主體僅限于締結了婚姻關系的夫妻。合法的生育應以結婚登記并辦理準生證為條件。代孕方將基于血緣關系的親權通過代孕合同轉移給求孕方，違反了親權專屬于父母，不得讓與、繼承或拋棄的原則。從代孕合同的本質來看，是將代孕方的子宮作為“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對象。以上兩方面均反映出代孕合同有違公序良俗、社會公德的一面，與合同法的基本原則相違背，應屬無效。

現象調查

代孕媽媽按姿色標價

記者調查發現，廈門有多家代孕中介公然在網絡上招聘代孕媽媽，尋求代孕需求者，并聲稱只要付得起錢“包成功”。

此類“借腹生子”的中介機構很多。最近，多家“代孕”網站頻頻亮相，公開招募“代孕志愿者”和“生子需求者”。近日，記者在網上搜索“廈門代孕”，很快就找到了幾家代孕中介。一家代孕中介甚至承諾，可以找年輕漂亮的大學生做代孕媽媽，讓客戶“挑到滿意為止”。

還有一個“廈門代孕網”，該網站自稱要幫廈門不孕夫婦實現孕育后代的夢想，提供“泰國代孕”和“美國代孕”，也提供“試管嬰兒、人工授精、性別篩選”等多項服務。他們還聲稱，會簽署專業的“代孕合作協議”。

記者還看到一個“廈門代孕中介、廈門代孕媽媽”的廣告帖子，其聲稱“已經成功幫助無數不孕夫婦順利得子”、“包成功”、“可以由您決定包男孩、包女孩，或龍鳳胎、雙胞胎”。

不過，法官指出，這些服務全是違法的，而購買這些服務全都不受法律保護。

除此之外，記者還發現了“廈門代孕媽媽”、“福建代孕網”等眾多同類網站。從這些代孕網站上的內容來看，代孕需求者可以提出對代孕媽媽的具體要求，包括身高、體重、血型、學歷、視力等，甚至還可以挑選代孕媽媽的外貌，主要分為“一般”、“漂亮”和“非常漂亮”三類，價格也相差甚遠。中介稱，代孕媽媽年輕漂亮、學歷高的年薪可達20萬元。

在宣稱可以提供代孕服務的同時，這些代孕中介網站也在自己的網站上公開招聘代孕媽媽，待遇從6萬元至20萬元不等。其中，通常代孕公司招聘代孕媽媽會給年薪8萬元至12萬元的傭金，而年輕漂亮、學歷高的能拿到20萬元年薪。

記者觀察

借腹生子兩難困境

據了解，“借腹生子”引發的民事糾紛近來不斷。為防止法律糾紛和倫理危機，衛生部出臺了《人類輔助生殖技術管理辦法》，禁止實施任何形式的代孕技術，從而在法律層面堵截了“借腹生子”。

但是，目前如何查處此類現象?發生爭議后，孩子應該歸哪一方所有?還有，關于孩子的權責如何分配?法律上仍然存在空白。

“這是一個兩難的困境。”廈門大學法學院教授黃*雄說，一方面借腹生子違反社會倫理道德，而另一方面，不孕癥又是客觀存在的事實，根據世界衛生組織上世紀80年代的一次調查統計，世界上的不孕患者人數為8000萬至1.1億人。這些不孕夫婦“圓夢”的需求也是客觀存在的。

由于代孕協議不受法律保護，所以一旦借腹生子的雙方發生爭議或者出現反悔的情況，就不能按協議約定來解決問題，只能根據法律的規定來處理。

黃*雄認為，如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上屬于“非婚生子女”。

而根據婚姻法的規定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。因此，像本案被告作為孩子的生父負有法定撫養義務，孩子的撫養權參照婚姻法的規定執行，哺乳期的孩子通常應歸母親。

那么代孕媽媽有哪些權利?對此，黃*雄認為，雖然代孕被看作是代孕媽媽“出租”子宮以獲取報酬，本質上屬于出賣身體器官的使用權，但孕母和孩子之間依然具有親子關系。在法律關系上，代孕媽媽與所生的小孩屬于自然血親下的母子關系，其享有作為母親對兒女的所有權利，也應盡到作為母親應盡到的義務。

相關法律知識：

撫養權是指父母對其子女的一項人身權利，撫養有婚生的撫養與非婚生的撫養之分，在現實生活中由于各種原因的出現與發生，導致父母對子女的撫養權得不到很好的保障。

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