一、涉外家事案件的特點

家事案件涉外在如今看來已經并不鮮見。隨著社會的進一步開放以及國際交流的增多，涉外家事逐步演變為今日的已為人們所能廣泛接受的一種家庭關系的模式。在從前，一說起涉外家事，大家腦海中能夠聯想到的往往是跨國婚姻。然而，如今涉外家事的外沿已經得到了很大的發展。廣義的涉外家事案件，不僅包含身份關系涉外，還包括有財產關系涉外、涉及某些案件事實涉外(如雙方在美國簽署了婚前協議)。案由也不僅包括離婚糾紛，子女撫養糾紛、繼承糾紛等也是常見的涉外家事案件。總的來說，在進入21世紀第二個十年以來，涉外家事案件發生了如下一些變化值得關注：

1、涉外情形種類多樣

如上文所述，目前的涉外家事案件已經不僅僅停留在身份關系的涉外性上，而是有了很大的擴展。比如，夫妻雙方都為中國國籍，但是在美國生育了一子，該子女為美國國籍，則他們的離婚案件因為涉及子女涉外，就具有涉外性。又比如，夫妻均為中國國籍，雙方在澳大利亞購買了一套房屋，在涉及離婚訴訟時，他們的離婚案件也具有涉外性。對于這類案件，我們也將其視作涉外家事案件來處理。

2、婚前協議備受青睞。

幾年前，婚前協議對于中國人來說還是個很新鮮很難理解且很傷情感的“怪物”。但是，當選擇涉外婚姻不再是大部分中國女孩子改善生活和謀取經濟利益的手段時，更多的人傾向于不再把愛情摻雜更多的經濟糾葛，婚前協議便越來越反映出人們在選擇涉外婚姻時的理性思考和對愛情基礎的重視。但近兩年，筆者參與起草的婚前協議每年數量大約在7-8份，其中許多都具有涉外背景。當然，婚前協議在法律的實踐過程中也會遇到法律沖突適用的問題，這需要起草者在起草時加以注意。

3、財產形式更加多樣化。

與以往很多外國人只是短期在中國出差、訪問或留學等情況所導致的涉外婚姻中財產形式單一化不同，越來越多的外國人與中國配偶方在中國結婚后，會選擇在中國定居。婚姻關系更加持久，相應的婚姻財產形式也越來越多樣化，早已不限于以往的薪金收入，還包括房產、公司資產、知識產權等有形和無形資產的增加，甚至涉及境外公司或上市公司的資產。這時，要求律師具有豐富的處理婚姻家事案件的經驗。

二、涉外家事案件的代理實務要點

涉外家事案件其實并不復雜。但是，涉外家事案件又與境內的家事案件代理有所區別，這些區別主要在于涉外家事案件的一些特殊程序要求。這些特殊的程序要求主要在于以下幾個方面：

1、涉外婚姻案件的管轄問題

我國法院的一般管轄原則是“原告就被告”。涉外離婚案件也以“原告就被告”作為地域管轄的一般原則，但是畢竟涉外案件有其特殊性，所以民事訴訟法及相關司法解釋作了特殊的具體規定。我國《民事訴訟法》第22條規定，對于民事案件管轄權確定的一般原則是：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。”第23條規定，“對于不在我國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄。”從我國《民事訴訟法》及《民訴意見》的規定來看，我國法院對于離婚案件的管轄還是以屬地管轄為主。許多律師詢問筆者是不是按照婚姻締結地來確定離婚案件的的管轄，但實際上只有“華僑在中國國內結婚，且其目前居住國法院不受理其離婚案件時”一種情形適用婚姻締結地法院管轄。

在涉外管轄這一問題上，比較有爭議的一點是，對于雙方都是外國人的案件如何處理。有學者認為只要原告在國內形成經常居住地(通常認為是居住滿一年)，那么就可以認為該離婚案件中的一方與中國有連接點，那么中國法院就有權進行管轄。但是實踐中因為這類案件雙方都是外國人，又在國外結婚，所以法院一般不會受理，完全有理由拒絕當事人的起訴要求。但是如果雙方能達成一致意見，只是通過國內法院以判決或調解書的形式認定，那么如果雙方都愿意接受中國法院的管轄，那么法院通常是可以受理的。

2、涉外婚姻案件法律的適用

在涉外案件的法律適用上，有沖突法與準據法之分，所謂沖突法是指在發生適用法律沖突時怎樣確認到底適用哪國法律的一種法律選擇的規則，這就類似于國內法中程序法，他并非解決實體權利義務問題，而是告訴人們該適用什么法律以及如何適用。而準據法是指經沖突規范指定援用來具體確定民商事法律關系當事人權利與義務的特定的實體法，最終確定的用來解決雙方之間實體權利義務關系的法律。

在我國，在解決涉外婚姻問題方面，我國的相關沖突法規定結婚適用婚姻締結地的法律;離婚適用法院地法律。根據該規定，若要確定雙方婚姻關系是否成立，則應依據婚姻地接地法律來進行判斷;若雙方解除婚姻關系，則因雙方接受中國法院的管轄，故應適用中國法律作為審理案件的依據。

3、外國法院判決的承認與執行

我國法院的判決在國外不當然具有法律效力，同樣，對于國外或者港、澳、臺地區法院的判決，在國內法院也不當然具有法律效力，國內法院需要經過一定的承認或者認可程序才可以賦予其在我國境內的法律效力。這就涉及到在國外法院判決書的承認以及港澳臺地區法院判決的認可問題。這在1991年最高院頒布的相關司法解釋《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定》進行了專門的規定。需要提醒注意的是，我國目前僅就國外法院的離婚判決中解除身份關系條款予以承認與執行，對于子女撫養及財產分割條款仍然需要適用互惠原則進行。

4、涉外婚姻案件法律文書的公證與認證

在我們代理涉外離婚案件中，如果當事人的結婚時的國外登記注冊的，那么，當事人的結婚證書需要進行公證和認證;如果其本人不能來中國進行離婚訴訟，他的身份證件，起訴狀和離婚意見書等材料則需要進行公證和認證，或者直接在中國駐該國使領館進行公證。

但是，辦理公證和認證的時候需要注意：首先，申請委托書公證的當事人必須親自來總領館辦理。委托事項涉及夫妻雙方利益的，必須雙方同時到總領館辦理;其次，委托書應用墨水筆書寫，字跡必須清楚、工整、不得涂改。委托書必須在領事面前簽名，填寫日期;最后，文書經使領館公證后，不得任意拆裝或涂改。

三、涉外家事案件的代理技巧

1、信任基礎的建立

家事類案件，與公司、經濟類案有著很大的區別，除了需要掌握法律、民事訴訟法等相關法律的規定和中國法院處理婚姻家庭案件的司法操作實踐外，家事律師要以心理咨詢師的角色步入到案件中去。這往往是由婚姻家庭案件的特殊性決定的。由于婚姻家庭案件所涉及到的事情的隱秘性和私人性，與人身關系聯系緊密，即使是對自己的律師，當事人也往往心存顧慮。如果客戶是土生土長的外國人，則代理律師更要做好中國文化的解釋工作，若客戶能夠理解律師，才能達成雙方之間信任合作的基礎。

2、做好法律的釋明

涉外案件的法律釋明包含兩個方面。即對于國內客戶進行關于涉外特殊程序的釋明，以及對于國外客戶進行關于中國法律的釋明。

對于涉外家事案件的啟動，律師在內心中一定需要有一個時間的概念，由于涉外案件通常涉及送達程序，通常先要進行外交送達，若無法送到到則需要再次公告送達。加上離婚案件第一次判決不離的慣例，一起離婚案件通常在通過上述途徑解決的過程需要長達兩年以上。對此，需要提前告知客戶給予客戶足夠的心理準備。

對于國外客戶，其通常對于中國的法律并不了解，尤其是對于中國的調解制度更是陌生。所以為了避免國外客戶在案件的訴訟過程中產生質疑，建議律師提前將案件的實體處理及程序提前告知客戶并進行釋明。

3、對于境外財產的處理

通常情況下，我國法院在審判實踐中對于位于雙方當事人位于境外的資產不予處理。當然，這并不絕對。在筆者原所代理的某上市公司股東離婚糾紛案件中，最高院依然將美國上市的股份進行了處理。而在實踐中，也存在雙方調解時一方明確放棄自己在位于境外的財產權利，而由另一方在調解書中明確就該部分予以補償的案例。

當然，同樣在實踐中，法院直接以判決方式處理家事案件中境外資產的，筆者還未發現。在涉及這一部分資產處理時，若法院未處理的，雙方可以在財產所在地另行提起訴訟。或者，雙反可以通過協議約定的方式來約定關于這些境外財產的處理，這些約定在美國、日本、英國、加拿大、澳大利亞等發達國家一般具有法律效力。