私募基金未完成備案能否對外投資?

(一)基金業(yè)協(xié)會對于未完成備案私募基金對外投資的態(tài)度

2014年2月，基金業(yè)協(xié)會頒布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，規(guī)定私募基金管理人應當在募集基金完畢后的20個工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會辦理備案手續(xù)，經(jīng)備案的私募基金方可以申請開立證券相關賬戶。

2016年4月，基金業(yè)協(xié)會發(fā)布《私募投資基金合同指引1號(契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引)》、《私募投資基金合同指引3號(合伙協(xié)議必備條款指引)》，規(guī)定私募基金應當按照規(guī)定向中國基金業(yè)協(xié)會履行基金備案手續(xù)。基金合同中應約定私募基金在中國基金業(yè)協(xié)會完成備案后方可進行投資運作。

從基金業(yè)協(xié)會監(jiān)管的角度來說，其態(tài)度是十分明確的，即私募基金募集完畢應當及時辦理基金備案手續(xù)，備案完成后方可進行投資運作。但是，合同指引不屬于強制性法律規(guī)范，未按照合同指引操作不存在違法風險。

(二)證監(jiān)會對于未完成備案私募基金對外投資的態(tài)度

2014年8月，中國證監(jiān)會頒布《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，要求各類私募基金募集完畢后，私募基金管理人應當根據(jù)基金業(yè)協(xié)會的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)。

2015年1月，中國證監(jiān)會發(fā)布《證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管問答——關于與發(fā)行監(jiān)管工作相關的私募投資基金備案問題的解答》，明確了私募投資基金參與證券投資的方式，要求在發(fā)行工作中對私募投資基金備案情況進行核查。

2015年3月，中國證監(jiān)會發(fā)布《證監(jiān)會關于與并購重組行政許可審核相關的私募投資基金備案的問題與解答》，要求私募投資基金參與上市公司并購重組需按規(guī)定履行備案程序。

根據(jù)上述文件，證監(jiān)會的態(tài)度亦是十分清晰的，即充分尊重《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》等相關法律法規(guī)和自律規(guī)則對私募投資基金備案的相關規(guī)定，私募基金未完成備案將無法參與證券投資以及上市公司的并購重組。

(三)股轉系統(tǒng)對于未完成備案私募基金對外投資的態(tài)度

2015年3月，全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)有限責任公司發(fā)布《股轉系統(tǒng)關于加強參與全國股轉系統(tǒng)業(yè)務的私募投資基金備案管理的監(jiān)管問答函》，要求私募投資基金參與新三板業(yè)務需按規(guī)定履行備案程序。

2016年9月，全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)有限責任公司發(fā)布發(fā)布《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)機構業(yè)務問答(二)—關于私募投資基金登記備案有關問題的解答》，放寬私募投資基金參與新三板業(yè)務的要求，私募投資基金完成備案不作為相關環(huán)節(jié)審查的前置條件，私募基金管理人出具完成備案的承諾函并明確具體(擬)備案申請的日期。

(四)結論

綜上，根據(jù)《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》的相關規(guī)定，私募基金募集完成后，應當及時完成備案程序，否則私募管理人及其負責人員將會面臨被責任的風險。

對于未完成備案基金能否參與對外投資問題，并沒有強制性的法律規(guī)范對其進行明確的規(guī)定，根據(jù)基金業(yè)協(xié)會、證監(jiān)會和股轉系統(tǒng)發(fā)布的相關文件，應當進行如下區(qū)分：

1、證監(jiān)會監(jiān)管明確，未完成備案基金不能參與(擬)上市公司發(fā)行業(yè)務和并購重組;

2、股轉系統(tǒng)態(tài)度寬松，未完成備案基金可以參與三板業(yè)務，但是需承諾完成備案，且股轉系統(tǒng)會持續(xù)關注承諾履行情況;

3、對于證監(jiān)會和股轉系統(tǒng)監(jiān)管體系之外的企業(yè)和產(chǎn)品，除基金合同明確約定外，未完成備案的私募基金可進行投資，目前沒有相關的法律規(guī)定對其進行限制。但是，因中國**登記結算有限責任公司要求申請開立私募基金證券賬戶須提供基金業(yè)協(xié)會出具的私募基金備案相關證明文件，因此如基金未完成備案對外進行投資仍存在一定障礙。

最新私募基金管理辦法中有何新規(guī)定?

《私募投資基金募集行為管理辦法》(簡稱《辦法》)，對私募基金的募集主體、募集程序、募集義務等進行了明確規(guī)定，要求募集機構需向特定對象進行宣傳，并設置不低于24小時的投資冷靜期，并探索回訪確認制度。

《辦法》規(guī)定，私募基金募集機構主體有兩類，一類是在基金業(yè)協(xié)會登記的私募基金管理人，另一類是在中國證監(jiān)會取得基金銷售業(yè)務資格并成為基金業(yè)協(xié)會會員的基金銷售機構。

在募集程序上，《辦法》規(guī)定，需依3個層次層層遞進：

1、募集機構可以通過合法途徑，向不特定對象宣傳的內(nèi)容，但僅限于私募管理人的品牌、投資策略、管理團隊等信息。值得關注的是，非特定對象轉變?yōu)樘囟▽ο螅仨毥?jīng)過調查問卷測試和評估匹配。這意味著，如果微信有好友沒有經(jīng)過測試和評估匹配，那么在微信朋友圈的產(chǎn)品宣傳也不合規(guī)。

2、在通過調查問卷的方式完成特定對象確定程序后，募集機構可以向特定對象宣傳推介具體私募基金產(chǎn)品。募集機構有義務充分揭示私募基金產(chǎn)品的風險，既保證私募性，又提示風險性。

3、募集機構完成合格投資者確認程序后，才可簽署基金合同。《辦法》規(guī)定，對于合格投資者的甄別和認定責任，由募集機構承擔。募集機構須實質審查合格投資者相關資質，要求投資者出具合格投資者的相關證明后方可簽署合同，明確禁止非法拆分轉讓。

為了防止挪用募集資金的亂象，《辦法》還明確引入資金賬戶監(jiān)督機構，募集機構應當與監(jiān)督機構簽訂監(jiān)督協(xié)議，對募集專用賬戶進行監(jiān)督，保證資金不被募集機構挪用，并確保資金原路返還。

《辦法》規(guī)定，募集機構有強制設置不低于24小時的投資冷靜期和探索回訪確認制度的義務。在投資冷靜期內(nèi)，不得主動聯(lián)系投資者，根據(jù)基金合同，投資者在冷靜期內(nèi)有權解除基金合同。在冷靜期滿后，募集機構應指令本機構非募集人員履行回訪程序，進一步確認投資者的身份和真實投資意愿等，只有在確認成功后方能運用投資資金。

基金業(yè)協(xié)會介紹，將在私募基金管理人和基金公示信息中公示是否建立回訪確認制度，目前對于履行回訪確認制度采取鼓勵態(tài)度。下一步，基金業(yè)協(xié)會將持續(xù)評估辦法的相關實施效果，配合國務院《私募投資基金管理暫行條例》的制定和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的修訂工作安排，按照私募基金統(tǒng)一標準、集中登記備案、分類監(jiān)管的要求，另行通知回訪制度的正式實施時間。

基金業(yè)協(xié)會表示，《辦法》的出臺，首次系統(tǒng)地構建了一整套專業(yè)、具有操作性、適應我國私募基金行業(yè)發(fā)展階段和各類型基金差異化特點的行業(yè)標準和業(yè)務規(guī)范，對塑造私募投資基金“買者自負、賣者盡責”的信托文化具有里程碑的意義。

基金業(yè)協(xié)會提示，《辦法》的正式生效時間為2016年7月15日。從發(fā)布到正式實施的3個月過渡期內(nèi)，募集機構應當盡快完成相關行為整改和內(nèi)部制度建設，切實做好特定對象確定、投資者適當性匹配、基金風險揭示、合格投資者確認、投資冷靜期、基金合同的制定、募集結算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督協(xié)議的簽署，以及辦法規(guī)定的其他義務的配套準備工作。

在辦法正式實施后，中國基金業(yè)協(xié)會將嚴格按照《募集行為辦法》的規(guī)定，嚴肅執(zhí)行自律規(guī)則和行業(yè)標準，一旦發(fā)現(xiàn)違反本辦法有關規(guī)定的情形將做出相應的自律處分，對違反法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會有關規(guī)定的情形，將移送中國證監(jiān)會或司法機關進一步處理。

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