筆者同意第二種意見,理由如下:首先,《藥品管理法》中的73條與74條是調整不同行為的兩條法律依據,應當按違法行為的性質適用。73條著重強調的是“無證生產”應受處罰;74條則著重于“藥品質量不合格”應受處罰。其次,通過對兩個法條有關的比較可以發現:《藥品管理法》73條對于違法行為要求予以取締,這實際上是對當事人的“生產”行為本身的一個直接的否定性評價,即不允許生產,而不論生產的藥品是否合格。而74條中僅要求沒收假藥及違法所得,其實質針對的是藥品本身,對當事人的生產行為本身是否合法未予評價,容易讓當事人產生誤解,即其到處罰的原因是藥品質量不合格,其生產行為還是合法的。當事人無法正確、充分地認識到自己行為的違法之處,與《中華人民共和國行政處罰法》第五條規定的處罰與教育相結合的立法目的不符。再次,如果對本案可適用74條處罰,則面臨著對無證生產劣藥的行為亦可依75條給予最多3倍的罰款,顯然使得行政處罰與違法行為不相適應。
通過對本案的分析,筆者以為,我國《藥品管理法》74條、75條規定的生產假、劣藥的主體只能是取得了《藥品生產許可證》的合法企業。理由如下:
一、《藥品管理法》73條與74、75條是一種非此即彼的關系,即在藥品生產流通領域只存在有證和無證之分。任何無證擅自生產的行為都能夠并且也應當依73條處罰,故此,實無再將74、75條認為包括有無證行為的必要。
二、以74條為例:“生產、銷售假藥的,沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得,并處違法生產、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款;有藥品批準證明文件的予以撤銷,并責令停產、停業整頓;情節嚴重的,吊銷《藥品生產許可證》、《藥品經營許可證》或者《醫療機構制劑許可證》;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”從本法條的結構分析:撤銷藥品批準證明文件、責令停產、停業整頓、吊銷許可證這些行政處罰都只能是針對合法企業而言。對于生產、銷售假藥在本法條中只要求沒收,而不對生產主體予以取締,可見,立法者對生產假藥的企業的主體資格是持肯定態度的,否則亦應如73條一樣要求“依法予以取締”。
三、試舉一例:某個人生產假藥價值100元,生產劣藥價值100元。若認為74、75條中包括無生產資質的企業并依此處罰,至多只能給予800元罰款(假藥貨值的5倍加上劣藥貨值的3倍),如依73條處罰則最多可給予1000元罰款(假劣藥共同貨值的5倍),可見,將74、75條中違法主體的擴大化有可能導致放縱違法行為的發生。
四、《藥品管理法》74、75條均規定了“構成犯罪的,依法追究刑事責任”,《中華人民共和國刑法》第141、142條生產、銷售假、劣藥的主體包括自然人等未取得合法生產資格的主體,但刑法與行政法畢竟調整的是不同的法律關系,不應將二者作簡單、機械的類比
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