重慶市石柱土家族自治縣人民法院

民事判決書

(2005)石民初字第300號

原告陳xx，男，1961年9月2日生，土家族，重慶市石柱土家族自治縣人，個(gè)體建筑承包者(農(nóng)民)，住本縣大歇鄉(xiāng)雙會村團(tuán)堡組(原雙筧村蓼葉組)。

委托代理人譚xx，南賓法律服務(wù)所法律工作者。

被告陳xx，男，1968年7月9日生，土家族，重慶市石柱土家族自治縣人，居民，住本縣橋頭鄉(xiāng)街上。

委托代理人李xx，男，1962年6月21日生，土家族，重慶市石柱土家族自治縣人，教師，住本縣橋頭鄉(xiāng)街上。

原告陳xx與被告陳xx房屋建筑承攬合同糾紛一案，本院受理后，依法由審判員彭*濤于2005年7月19日適用簡易程序第一次公開開庭進(jìn)行了審理，于2005年8月10日由審判員彭*濤擔(dān)任審判長，與人民陪審員李*陽、馬*權(quán)組成合議庭適用第一審普通程序第二次公開開庭進(jìn)行了審理。原告陳xx及其委托代理人譚xx，被告陳xx及其委托代理人李xx均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)審理終結(jié)。

原告陳xx訴稱，原、被告于2004年2月4日簽訂房屋建筑承包合同，原告包工包料承建被告在橋頭新場鎮(zhèn)的三樓一底兩間磚混結(jié)構(gòu)私房。原告經(jīng)過5個(gè)月的修建，房屋主體工程已完工。然而，被告以“不能按期完工為由”，于2004年8月5日未經(jīng)原告同意強(qiáng)行搬進(jìn)第三、四樓居住，導(dǎo)致原告無法施工，其尾欠工程被告另找人做完。被告支付了部分工程款，按建筑面積計(jì)算，被告還應(yīng)支付原告工程款23378元，但被告拒付。請求判令被告支付尚欠原告的工程款23378元。

原告為支持自己的訴訟主張，在舉證期間內(nèi)舉證如下：

1、合同書。

2、原告代理人收集的證人冉*華的證言。①陳xx包工包料修建陳xx之房，2004年正月20日入場施工，6月22日放工;②8月初，陳xx建好主體工程后，陳xx未經(jīng)同意就搬進(jìn)三、四樓居住，以致陳xx無法施工，尾欠工程陳xx另找人做完。

冉*華出庭證實(shí)：陳xx請他負(fù)責(zé)主體工程修建，他于2004年正月20日入場施工，修建了兩樓半，同年6月20日左右離開，之后再未回來施工。剩下的工程是譚*華做完的，陳xx與譚*華之間是怎樣講的價(jià)不清楚。

3、證人孫*平的證實(shí)。2004年8月初，陳xx請他去粉刷其房屋的底樓和第二層樓，去時(shí)看見主體工程已完工，有的樓層已粉刷，陳xx以搬進(jìn)第三、四樓居住。

4、證人譚*華證實(shí)。①陳xx通過代*榮叫他去做陳xx房屋的三、四樓主體工程及粉刷;②2004年8月初，陳xx搬進(jìn)三、四樓居住導(dǎo)致陳xx無法施工，尾欠工程陳xx另找人做完。

5、建房合同解除協(xié)議及收條。以證明陳xx與同時(shí)簽訂建房合同的余*祥、陳-斌等解除了合同，而未與陳xx解除合同。

被告陳xx質(zhì)證認(rèn)為：對合同書無異議;對原告代理人收集的冉*華證言有異議，他只修建了一樓一底，他未修建也未參與修建第三、四樓，其對三、四樓的修建情況不清楚;對冉*華出庭證言只對其證實(shí)第三樓他修建了一半有異議，他只修建了0.5米高，其他無異議;原告提供的譚*華的證言不真實(shí)，與被告收集的譚*華的證言不相符;陳-斌等人解除建房合同與本案無關(guān)。

被告陳xx辯稱，原告不完全履行合同，從2004年動工，只修建了一樓一底，于同年6月就不做了，原告開具算帳清單后又反悔。在原告施工期間，被告先后向其支付了工程款22980元。第三、四樓不是原告修建的。原告稱被告尚欠其23378元工程款無證據(jù)。只能按原告出具的算帳清單給付工程款。

被告為支持自己的訴訟主張，在舉證期間內(nèi)舉證如下：

1、合同書附曾*華房屋施工圖紙及說明。

2、證人劉*蘭、曾*華、余*祥、陳-斌證實(shí)。陳xx只修建了一樓一底，因質(zhì)量問題于2004年6月30日經(jīng)橋頭鄉(xiāng)政府組織調(diào)解。三、四樓是譚*華修建完的。

3、橋頭鄉(xiāng)政府組織調(diào)解的記錄。原、被告因?yàn)榉课葙|(zhì)量和價(jià)格發(fā)生爭議，由橋頭鄉(xiāng)政府組織調(diào)解。

4、證人杜*發(fā)(橋頭鄉(xiāng)政府分管移民場鎮(zhèn)建設(shè)的副鄉(xiāng)長)證實(shí)。(1)因房屋質(zhì)量問題，陳xx與多家業(yè)主扯皮;(2)陳xx無建房功能。

5、證人譚*華證實(shí)。陳xx房屋之剩余主體工程(三、四樓)是陳xx請他修建的，一切建筑材料是陳xx提供的，他包工不包料，按每平方米28元計(jì)工價(jià);工資是陳xx付給他的，與陳xx沒有建筑上的關(guān)系。

6、譚*華出具的領(lǐng)條三張。共計(jì)領(lǐng)到陳xx工資5390元。

7、陳xx提供給陳xx的算帳清單(陳xx之子陳-飛書寫)。證實(shí)：(1)陳xx建房高度是一樓一底的主體，完工后的造價(jià)是200元/平方米x228平方米=45600元;(2)陳xx未完工工程價(jià)值20043元;①貼外墻磚費(fèi)用2334元，②門3708元，③窗2081元，④日雜工資353元，⑤安水管及材料400元，⑥貼地板磚費(fèi)用6265元，⑧粉墻工資1482元，⑨水泥980元，⑩灶1000元;(3)陳xx已付工程款22980元;(4)陳xx尚應(yīng)付陳xx45600元-20043元-22980元=2577元。

8、陳xx及其妻子馬*英出具的領(lǐng)條四張。以證實(shí)陳xx因修建一、二樓共計(jì)領(lǐng)到陳xx工程款22980元。

9、陳xx提供的建筑材料之費(fèi)用收據(jù)(含領(lǐng)條)十張。以證明在修建三、四樓時(shí)提供了沙、碎石、鋼筋、水泥、瓦、木料等建筑材料。

10、粱*華出具的領(lǐng)條。其領(lǐng)到陳xx房屋內(nèi)粉刷工資1600元。

11、照片三張。以證實(shí)陳xx房屋有質(zhì)量問題。

另，陳xx在庭審中提供了陳xx領(lǐng)其7000塊磚的磚票。以證實(shí)其已還陳xx在三樓所建約1米高墻體部分的磚。陳xx質(zhì)證認(rèn)為：⑴對曾*華、余*祥、陳-斌、杜*發(fā)的證言有異議，證言是否真實(shí)不談，其取證程序不合法，曾、余、陳與原告有利害關(guān)系，他們的房屋也是原告修建的;(2)橋頭鄉(xiāng)政府的調(diào)解與本案無關(guān);(3)譚*華領(lǐng)條是否真實(shí)，原告未核實(shí);(4)結(jié)算清單是其子寫的，有他、陳xx在場，結(jié)算清單是三張，陳xx只提供了兩張，當(dāng)時(shí)還算了三、四樓的磚錢，陳xx應(yīng)該給付他5700多元，陳xx只承認(rèn)給5000元，他不承認(rèn)，后來他承認(rèn)了，陳xx又不承認(rèn);(5)對原告領(lǐng)款22980元無異議;(6)被告購買的建筑材料不能證明用在被告的房屋上;(7)領(lǐng)7000塊磚屬實(shí)，不是還三樓已建部分的磚，是抵四樓的預(yù)付款。

由于原、被告提供的本案的關(guān)鍵證人譚*華的證言不一致，在第一次開庭后，于2005年7月28日本庭攜原、被告一道對譚*華進(jìn)行了核實(shí)調(diào)查。譚*華證實(shí)：(1)陳xx與代*榮簽訂了建房合同，代喊他去做，他去后看了合同就當(dāng)著陳xx、陳xx以及其他幾個(gè)業(yè)主的面撕了合同，直接與業(yè)主發(fā)生建房合同關(guān)系;(2)其與陳xx達(dá)成的是包工不包了的建房合同，在建房過程中完全聽陳xx的，工資也是陳xx支付的;(3)去陳xx房屋施工時(shí)，看見修建了一樓一底的主體，第三樓修建了約一米高，地下還有3-4千磚。

原告陳xx質(zhì)證認(rèn)為：譚*華撕合同屬實(shí)，但他說的不真實(shí)，建筑材料、工具是原告提供的。

被告陳xx對譚*華的證言無異議。

經(jīng)審理查明，原、被告對原告修建了一樓一底的主體(224平方米)和三樓一部分的事實(shí)不爭，對被告已支付原告22980元工程款的事實(shí)不爭，本院予以確認(rèn)。本案事實(shí)部分的爭議焦點(diǎn)是：1、一、二樓未完工程之價(jià)值多少?2、被告房屋之三、四樓是否原告承建完畢?現(xiàn)根據(jù)原、被告的陳述，舉證、質(zhì)證以及法庭審理情況分析認(rèn)定如下：

1、一、二樓未完工程之價(jià)值問題。

原告陳xx(乙方)與被告陳xx及曾*華、陳-斌、余*祥(甲方)于2004年2月4日簽定合同書，約定：(1)按曾*華房屋的施工圖紙說明為準(zhǔn)，驗(yàn)收質(zhì)量;(2)按200元/平方米計(jì)價(jià)，每戶另加1000元，上、下工小費(fèi)150元;(3)實(shí)行全承包，關(guān)門插鎖，水電進(jìn)屋，甲方進(jìn)屋住人;(4)每層蓋板后，甲方按50元/平方米付款給乙方;工程完工付清余款，如甲方在二個(gè)月內(nèi)不付清余款，乙方自行處理房屋;(5)、從進(jìn)場施工起最長6個(gè)月內(nèi)完工。

原告雇請冉*華負(fù)責(zé)主體工程的修建，由于原、被告對房屋的質(zhì)量、建筑面積、室內(nèi)裝飾、建筑材料等未作詳細(xì)約定，在房屋建至二樓時(shí)雙方為質(zhì)量、建筑價(jià)格等問題發(fā)生爭議，冉*華于同年6月22日放工離開。

由于原、被告均未提供一、二樓未完工程價(jià)值之證據(jù)，在庭審中爭議較大，被告在庭審中陳述的未完工程各項(xiàng)價(jià)格之和(30000元左右)與被告在一、二樓施工期間已支付給原告的工程款(22980元，其中800元是在之后支付的)相加已超過了一、二樓的工程總造價(jià)(45600元)，是不客觀的。本案系給付之訴，原告應(yīng)對其主張的給付金額承擔(dān)完全的舉證責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。原告未能對其主張金額提供證據(jù)，但被告愿意按照原告出具的算帳清單給付一、二樓的工程款尾欠，本院予以采納，一、二樓的工程款尾欠是2577元。故本院確認(rèn)被告尚欠原告一、二樓工程款2577元。

2、被告房屋之三、四樓是否原告承建完畢之問題。

原告在建房過程中停工后，于2004年6月30日經(jīng)橋頭鄉(xiāng)政府組織調(diào)解，原告表態(tài)在10日內(nèi)恢復(fù)施工，一個(gè)半月完工。隨后，原告與代*榮簽訂建房合同，約定由代*榮完成剩余主體工程，代便通知豐都縣高家鎮(zhèn)桐子村一組的譚*華到橋頭街上建房。譚*華到橋頭街上后，看了原告與代*榮簽訂的合同，了解到原告正與被告在扯皮，便當(dāng)面撕毀合同，要求與被告直接發(fā)生(承包)關(guān)系，于是被告與譚*華重新達(dá)成口頭協(xié)議：按28元/平方米包工不包料建設(shè)余后工程。完工后，被告已付清了譚*華的建設(shè)工資。

確定被告房屋之三、四樓是否由原告承建完畢，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定譚*華撕毀合同并與被告重新達(dá)成口頭協(xié)議的行為。首先，在本庭核實(shí)原告與代*榮簽訂建房合同的有關(guān)情況時(shí)，原告陳述：約定按35元/平方米給付代*榮工資，他的一份合同已丟失，其沒與譚*華談建房合同的事。原告的陳述與本庭調(diào)取的譚*華的證實(shí)是一致的。被告與譚*華的口頭協(xié)議改變了原告與代*榮的合同內(nèi)容，原告將主體工程轉(zhuǎn)包也未征得業(yè)主的同意，原告在譚*華撕毀合同后也未與之重新簽訂合同，故譚*華撕毀合同并與原告重新達(dá)成口頭協(xié)議的行為應(yīng)視為不接受原告與代*榮的合同內(nèi)容而重新訂立合同的行為。其次，被告舉示了大量證據(jù)證明其在譚*華修建三、四樓時(shí)提供了建筑材料，而原告沒有舉示提供建筑材料和實(shí)際管理方面的證據(jù)。雖然被告也未舉示其購買磚的證據(jù)，但根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張被告房屋的三、四樓是其修建，并提供了建筑材料等，故此項(xiàng)證據(jù)應(yīng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告舉證不能，因此應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。另外，原告提供的證人冉*華的證實(shí)和其出庭證實(shí)不一致，他建完一、二樓就離開橋頭鄉(xiāng)，他未參與三、四樓的修建，故其證明三、四樓系陳xx修建的證明力不強(qiáng)。原告提供的其他證據(jù)也不能證明原告修建了三、四樓。據(jù)此，不認(rèn)定被告房屋之三、四樓是原告修建的。

本院認(rèn)為，原告在其經(jīng)濟(jì)實(shí)力不濟(jì)的情況下同時(shí)與多家業(yè)主簽訂包工包料的建房承攬合同，并同時(shí)開工建設(shè)，在建設(shè)中，原告將主體工程又轉(zhuǎn)包與他人，建房操作不規(guī)范;由于合同約定模糊，內(nèi)容不具體，以致于原告與多家業(yè)主在施工中因質(zhì)量、規(guī)格以及經(jīng)濟(jì)等問題發(fā)生糾紛，置自己于被動的地位。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：當(dāng)事人對自己的訴訟主張，有責(zé)任提供證據(jù)。而原告未能提供其主張被告應(yīng)給付其23378元工程款的證據(jù)，也未能提供被告房屋之三、四樓由原告建設(shè)的證據(jù)，但原告已實(shí)際修建了被告房屋之一樓一底之主體，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，一樓一底之總造價(jià)扣減被告已支付的工程款和尚未完成的工程價(jià)值，尚余的工程款，即2577元，被告應(yīng)支付原告。原、被告在合同中約定的在工程金額外加1000元和上、下工小費(fèi)150元，原告雖未完成全部工程，但被告與他人未經(jīng)原告同意而重新簽訂合同，因此不能扣減，應(yīng)一并支付與原告。被告提供原告收其7000塊磚的收據(jù)，以主張已還原告在第三樓已建部分的磚，原告主張是抵四樓的預(yù)付款，但無證據(jù)證明被告房屋之三、四樓是原告修建，故對被告的主張予以支持。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百零八條、第一百一十一條之規(guī)定，判決如下：限被告陳xx在本判決生效后十日內(nèi)一次性付清原告陳xx工程款(2577元+1000元+150元)3725元。

案件受理費(fèi)940元，其他訴訟費(fèi)1560元，由原告陳xx負(fù)擔(dān)1700元，被告陳xx負(fù)擔(dān)800元。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市第四中級人民法院。同時(shí)，直接向該院預(yù)交上訴案件受理費(fèi)。遞交上訴狀后上訴期滿七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費(fèi)又不提出緩交申請的，按自動撤回上訴處理。

雙方當(dāng)事人在法定上訴期內(nèi)均未提出上訴或僅有一方上訴后又撤回的，本判決發(fā)生法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺履行判決的全部義務(wù)。一方不履行的，自判決內(nèi)容生效后，權(quán)利人可以向本院申請強(qiáng)制執(zhí)行。申請執(zhí)行的期限為一年，該期限從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算。