訴訟程序上的方法與技巧

在審理建設工程施工合同糾紛案件過程中，首先從程序上依然遵從立案、審理、判決(調解、撤訴等)三個階段。其具體要求和內容，在《民事訴訟法》以及最高人民法院相關司法解釋中均有明確規定，在此不作贅述。本文僅針對建設工程施工合同的特點，對各審理階段需要著重處理的問題或審理中的難點問題加以討論。

(一)立案受理

眾所周知，建設工程施工合同作為《合同法》明文規定的有名合同，在最高人民法院關于案由的相關規定中作為一種分合同糾紛案由作出了單獨的規定：在立案階段，需要審查的除了《民事訴訟法》上規定的立案條件外，就案由、管轄等方面需要特別重視和加強審查。

1.審查案由

在審判實踐中，大量建設工程施工合同糾紛是以其他類型合同形式出現。例如，名為合作建房實為建設工程施工合同的糾紛;名為房屋買賣實為建設工程施工合同的糾紛;名為建設工程施工合同而實為合資合作開發房地產合同糾紛。這就要求立案法官在立案審查時，不僅要審查基礎合同的形式，還要對基礎合同的內容進行基本審查。

2.審查管轄

根據最高人民法院司法解釋的規定，建設工程施工合同不再如一般不動產案件適用專屬管轄規定，而是適用一般合同地域管轄，即由被告住所地或合同履行地法院管轄。在建設工程施工合同中，合同履行地就是施工行為地，一般是施工合同項下建筑物所在地。以合同履行地作為管轄地符合便于人民法院審理和便于人民群眾訴訟的“兩便原則”。但需要注意的是，作為一般合同地域管轄，當事人還可以在書面合同中協議選擇由合同訂立地、原告所在地、標的物所在地人民法院管轄。因此在受理建設工程施工合同糾紛案件時，需要注意改變原先不動產所在地人民法院管轄的思維定式，避免原告以被告所在地或其他符合《民事訴訟法》地域管轄規定的管轄地人民法院提起訴訟的，而法院以專屬管轄為由不予受理或裁定駁回起訴等情況的發生。

(二)庭前準備

建設工程施工合同案件作為合同糾紛的一種，也適用《證據規則》相關規定，且建設工程施工合同案件通常事實復雜、證據繁多，因此一般而言，進行證據交換和庭前準備是必不可少的程序。

首先，在庭前準備程序中，除進行證據交換和對證據初步質證工作外，此類案件通常需要進行司法鑒定工作。一般有以下幾種情況：對工程造價進行審核;對延誤工期造成的損失進行審核;對已付工程款、墊付材料款等財務憑證進行審核;對相關有爭議的簽證、結算材料印鑒或簽名真實性進行審核;對工程質量進行鑒定并設計修復方案以及對修復方案所需費用作出預算等?？梢哉f，在建設工程施工合同案件的審理過程中，司法鑒定幾乎涵蓋了所有的鑒定內容。因此在庭前準備階段，對當事人是否在舉證期限內提出鑒定申請、是否予以準許、當事人未提出申請是否需要證據釋明等問題均需要認真審查，并根據實際情況作出處理。

其次，在庭前準備中須注意被告的反訴與抗辯問題。在建設工程施工合同案件審理過程中，經常發生被告將反訴內容作為答辯意見提出，要求直接在本訴中抵扣的情況。針對這種情況，法官應當準確判斷上述主張屬于抗辯還是屬于反訴，并根據個案情況分別作出釋明。在作此類判斷中，勢必對基礎合同條款進行詳細審查，而不能簡單地進行判斷。如在建設工程施工合同案件中，最常見的情形是，承包人向發包人主張工程欠款，而發包人以承包人逾期竣工或工程存在質量問題要求承包人承擔違約賠償責任。此類答辯意見，一般認為屬于反訴請求。但有些施工合同條款中約定了上述違約責任應當在工程款結算中直接抵扣，或原告同意在本訴中根據雙方合同的約定直接結算抵扣，對此類情形，法官也可以在本訴中一并處理，而不必要求被告提起反訴。

(三)開庭審理

庭審，對任何一個訴訟來說都是最重要的審理階段。在開庭審理過程中，法官通過聽取雙方當事人的訴辯意見以及對證據材料的舉證和質證內容，明確當事人之間的爭議焦點，并指導當事人圍繞案件爭議焦點展開對事實的調查，從而查明事實、分清責任，為正確裁判確立基礎。

在建設工程施工合同案件庭審中，一般除了對合同條款、履行情況進行庭審調查外，對以下幾個方面也需要進行具體審查：

1.對建設工程施工項目相關手續的審查

建設工程施工既是發包人與承包人之間的合同關系，同時因建設工程施工合同標的的特殊性，行政主管機關對建設工程施工項目也有相應的管理職責。合法正當地營建一項建設工程施工項目，需要土地、規劃、建設行政主管部門一系列的行政許可，如需頒發建設用地許可證、建設規劃許可證、建設施工許可證等。另外，系爭建設工程施工項目是否屬于《招標投標法》規定的應當進行招投標的項目以及是否進行了招投標的事實，對案件的處理也有重要的影響。例如，沒有取得建設用地許可證和規劃許可證的建設工程，就其本質而言是違法工程;沒有取得建設施工許可證的建設項目，在認定開、竣工時間上就容易發生爭議，最常見的情況是因此無法辦理竣工驗收備案登記手續的情況下，如何確認工程竣工與否或竣工的時間;應當進行招投標的工程而沒有進行招投標手續的法律后果則是建設工程施工合同無效。因此，對這些建設工程施工項目的手續的審查，不僅是對案件背景審查，同時對案件爭議事實，甚至是案件的定性問題，都具有至關重要的意義。因此在審理此類案件時對上述問題不能忽視。

2.對建設工程施工合同履行過程的審查

建設工程施工合同特點之一就是合同履行期間比較長，少則一兩個月，長則一兩年，甚至有些施工工程由于資金、技術等方面的原因，可能斷斷續續施工建設多年才完工。在施工過程中，承包人和發包人之間的聯系、產生糾紛、解決糾紛的情況可以說是經常發生的。也許在這些問題產生之際，雙方尚未發展到需要對簿公堂的地步，通過協商可能當時就可以解決問題或者因雙方達成諒解而對問題予以忽略。但是，一旦承、發包人之間產生訴訟，可能這些以前積累下來的小問題都會被作為對方違約的事實、理由而提出。這就需要法官全面審查合同履行經過，從而正確判斷案件的訴因，找到糾紛發生的導火線。通過對合同履行過程的全面審查，還能夠對造價、付款、工期、質量等案件關鍵事實有一個全面了解。例如，發包人主張承包人逾期竣工，那么單獨審查施工工程開、竣工時間是不夠的，法官還需要考慮發包人的付款情況、工程設計變更情況、材料供應情況等整個施工合同的履行過程，才能夠對承包人是否應當承擔逾期竣工違約責任作出一個正確的判斷。

3.對司法鑒定結論一般需要在庭審中進行質證，充分聽取雙方當事人的質證意見

在建設工程施工合同糾紛中，有時會涉及工程審價、工程款審核、審計等司法鑒定內容。這些鑒定內容，從性質上屬于當事人提供的證據材料，但從內容上卻是確定案件基本事實，特別是存在爭議的事實的主要依據。一般而言，雙方對工程造價有爭議的，最終裁判結果在很大程度上由工程審價結論決定。而承包人主張因發包人原因導致其停工、窩工損失的，無論是停工、窩工的天數還是停工、窩工具體損失的數額，除非合同有特別約定，一般也是由工期審價結論來作出確定。正是由于司法鑒定結論對案件最終結果具有舉足輕重的作用，因此對鑒定結論應當在庭審中進行正式的質證，由鑒定人對雙方當事人的質證意見發表專業意見，從而使得法官(合議庭)對鑒定結論是否足以成為定案證據作出正確判斷。

(四)訴訟指導與釋明

案件審理中，法官對當事人的指導與釋明一直是一個有爭議的問題。在建設工程施工合同案件中也同樣存在這個問題，而且爭議可能更大、更激烈。

1.對舉證責任的釋明

《證據規則》對當事人舉證責任作了具體規定，對法官釋明權也有明文規定。但法官應當在何種時機、何種情況下才行使釋明權，實踐中爭議頗多。在建設工程施工合同中，常常發生此類問題，如承包人依據自行制作的結算書主張工程款，法官是應當對承包人進行釋明，還是直接以承包人證據不足加以駁回?實踐中這兩種做法都有。一般而言，我們傾向于對承包人舉證責任進行釋明，以避免當事人的訟累。否則在一案中以承包人舉證不足為由對其工程欠款的訴訟請求不予支持，勢必導致承包人另行起訴，不但增加了當事人的訴訟成本，也不利于達到案結事了的審判目的。

2.對解除合同的釋明

《證據規則》規定，當事人對合同效力、性質的認識與法官確認的結果不一致的，法官應當行使釋明權，并允許當事人變更或追加訴訟請求。那么對符合合同解除權的案件，是否應當同樣行使釋明權，并允許當事人變更或追加訴訟請求?實踐中不乏這樣的情況，承包人主張工程進度款，發包人反訴認為承包人先行違約，要求解除系爭建設工程施工合同。法官審查后認為發包人的反訴請求可以支持，在此情況下是否需要對承包人進行釋明?從目前的司法實踐來看，釋明和不釋明兩種做法都有，但從了結糾紛這一審判目的來看，向承包人進行釋明，并就解除合同的后果一并處理，無疑會達到更好的審判效果。當然，在釋明和允許當事人變更訴訟請求的方式上，筆者傾向采取預備訴請的方式，即法官可以要求雙方當事人在解除或不解除合同的情況下就自己的訴訟請求作出預備訴請，如前例中，承包人作為要求繼續履行合同的一方，就合同解除的后果提出預備訴請;發包人作為要求解除合同的一方，就合同繼續履行的情況下提出預備訴請或充分發表答辯意見。這種方式既可以避免當事的訴累，也可以避免因未判先決而使當事人產生異議。

(五)裁判文書的制作

裁判文書制作在案件審判中極其重要。司法界普遍認為，法庭審理和裁判文書的制作，是體現人民法院司法公信力的兩個主要環節。建設工程施工合同糾紛由于案件較為復雜，證據繁多，爭議焦點往往也很多，因而對裁判文書的制作，尤其是對裁判文書中的認證、說理部分提出了更高的要求。

綜觀訴訟文書各個組成部分，訴訟證據的展示和判決理由的闡明部分是事實論證和裁判說理的重要內容。要更好地在建設工程施工合同糾紛中做到說理明晰，一般可以采取針對爭議焦點、逐一分別論述的方式。

1.歸納爭議焦點

這是審理建設工程施工合同案件的重中之重。建設工程施工合同涉及漫長而浩大的施工工程的方方面面，當事人之間的糾紛可能存在于整個履行過程的任何方面。在全面審查事實的基礎上，法官應當準確地歸納當事人的爭議焦點，并通過歸納當事人訴辯意見，將當事人的觀點展示出來。

2.論證事實

建設工程施工合同案件證據材料紛繁復雜，無論是數量和類型均不允許法官在裁判文書中逐一列舉，逐一論證。因此在證據論證部分，首先可以選擇對有爭議的證據材料進行論證，尤其是司法鑒定結論的論證部分，更是應當分別展示各方意見，并通過證據的論證，將法官采信或不采信這些證據材料的理由予以公開。

3.裁判說理

該部分主要的作用是界定糾紛的法律性質和明確當事人的責任，為判決主文提供法律支持。在這一部分，法官宜通過逐一分析當事人的爭議焦點來闡明自己的觀點。其中關鍵在于抓住案件中的實質性內容，去偽存真，去粗存精，從而作出公正的裁判。在建設工程施工合同案件裁判文書的說理部分，要注重以下幾個方面的說理：合同效力承擔、合同義務的履行和履行抗辯權的存在、違約責任的確定、違約責任的方式等。

建設工程施工合同案件裁判文書經常引用的法律條文有：發包人承擔違約責任的，引用《合同法》第269條、第278條、第283條至第287條;施工質量不符合約定的，引用《合同法》第269條、第281條、第287條等。

當然，綜合說理方式和針對焦點分別說理方式各有優缺點，法官可以依據個案不同分別采用。但最終目的均是讓當事人或者所有閱讀該法律文書的人息訴服判。這就要求法官不但要有扎實的法律功底，還要有較高的語言文字水平和邏輯分析能力。