人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”，這是我國立法首次將這三方面問題集中歸納闡述，并明確了法律后果。以下就上述三種違法行為的具體表現形式以及法律后果分述如下。

一、掛靠經營

由于建筑工程質量與人民生命、財產安全休戚相關，因此國家對建筑施工企業實行嚴格的市場準入制度。我國《建筑法》第26條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”；“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。由此可見，建筑施工企業只有在取得資質證書后，才能進入建筑市場，并且只能在資質等級許可的范圍內與發包方簽訂建設工程施工合同。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，承包人競爭相當激烈，于是借用資質的現象就“應運而生”了，這里的“借用資質”既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建筑施工企業借用資質，又包括低資質的建筑施工企業向高資質的建筑施工企業借用資質以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。

“掛靠”一般具有以下幾個特點：1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；2、被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；3、掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，被掛靠的施工企業收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關手續，，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔技術、質量等實質責任。

“掛靠”主要有以下兩種表現形式：第一是“直接借用資質型”，此類“掛靠”多見于低資質等級的施工企業，其操作方式是低資質等級的施工企業尋找符合建設項目要求的高資質等級的施工企業，并以高資質等級施工企業的名義與發包人簽訂建設建設工程施工合同，然后直接由低資質等級的施工企業施工。第二種是“內部承包型”，內部承包型常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一符合項目要求的施工企業，由該施工企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業任命或聘用掛靠人為其員工，并委以項目經理或施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔項目的人、財、物及施工管理職責，被掛靠施工企業則負責處理項目的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業繳納內部承包管理費。相比“直接借用資質型”而言，“內部承包型”掛靠更具隱蔽性。

二、非法轉包

轉包是指承包人將所承包工程完全轉手給他人承包的行為。由于轉包危害很多，例如容易造成投機行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發生建筑工程質量與安全事故等等，因此轉包一向是我國法律明令禁止的行為。《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人”；《合同法》第272條第2款規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”。

根據上述法條我們可以看出非法轉包有以下兩種表現形式：第一種是承包人將全部建設工程全部轉包給一個人；第二種是承包人將全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給多人。這兩種表現形式只有形式的不同，并無實質的區別。因此，在審判實踐中，只要承包人承接工程后存在對所接工程不派出項目管理班子、不進行質量、安全、進度管理、不依照合同約定承包義務的行為，無論其直接將工程全部轉包他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包他人；也無論是否經發包人同意或認可，這種行為都將被認定為轉包行為。

三、違法分包

《建筑法》第29條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。由此可見，分包行為本身是法律所允許的，只是必須在一定條件下進行分包，如違背了這些條件則構成違法分包。

《建筑法》第29條、《合同法》第272條第3款以及國務院頒布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款都列舉了"違法分包"的情形，盡管具體表述略不同，但對"違法分包"行為的界定基本是一致的。綜合一下，"違法分包"主要指以下行為：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；

3、施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；

4、分包單位將其承包的工程再行分包。

四、三種違法行為的法律后果

最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條對掛靠經營、非法轉包、違法分包三種違法行為的法律后果予以明確規定。根據該法條規定，實施這三種違法行為有兩個法律后果：第一、因上述三種違法行為而訂立的建設工程施工合同無效。第二、當事人依據上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。下面就這兩個法律后果分述如下：

第一、因上述三種違法行為而訂立的建設工程施工合同無效。

因掛靠經營、非法轉包、違法分包三種違法行為而訂立的建設工程施工合同因違反了《建筑法》、《合同法》等法律的強制性規定而無效。建設工程施工合同被確認為無效后具體怎樣處理呢？《合同法》第58條規定了無效合同的處理原則：因合同取得的財產予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失。但建設工程施工合同相對其他合同來講有其特殊性，履行建設工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞動物化成建筑產品的過程，建筑物一旦建成，實際投入的人、財、物就轉化為不動產，根本無法返還，因此建設建設施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復原狀”的返還原則，而應適用“折價補償”的返還原則。其次，“折價補償”原則的適用應當審查建造的建筑產品是否有價值，只有在建筑物有價值的情況下才存在補償問題，否則只能按照過錯賠償損失。建筑物是否有價值的衡量標準就是該建筑物質量是否合格。因此最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。由此可見，只有在工程經竣工驗收合格的情況下，才能適用“折價補償”原則。

第二、當事人依據上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。

這一法律后果的依據是《民法通則》134條規定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進行非法活動的財物和非法所得”。具體到本文所談的掛靠經營、非法轉包、違法分包這三種違法上，“非法所得”包括承包人轉包、違法分包建設工程取得的利益，出借法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益以及沒有資質的建設施工企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益。在實踐中如何貫徹和執行“收繳非法所得”這一法律規定，審判實務界一直有很大爭議并存在不同觀點。一種觀點認為：人民法院在審理案件時，應當對當事人進行違法活動時約定取得的財產和已經取得的財產均予以收繳；而另一種觀點認為：《民法通則》規定的非法所得，應當指已經實際取得的財產，對于當事人約定取得但沒有取得的財產，不宜認定為非法所得予以收繳。最高人民法院對上述爭議雖沒有給出明確的意見，但其作出的相關判例則明顯傾向于第二種觀點，即“非法所得”僅指當事人已經實際取得的財產。另，根據最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的表述“人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”，這“已經”兩字也體現了人民法院可以收繳的“非法所得”應處于實際取得狀態，這與最高院相關判例體現的精神是一致的。因此，筆者認為：在掛靠經營、非法轉包、違法分包這三種違法中，人民法院可以收繳的“非法所得”是指當事人因從事上述違法行為而實際獲取的利益。

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