拖欠工程款總承包人與分包人承擔(dān)的連帶責(zé)任怎么確定

對比合法分包中發(fā)包人就工程質(zhì)量追究責(zé)任時的情況，可以看出，發(fā)包人的權(quán)益保護機制幾乎是相同的，因為在合法分包中，承包人與分包人同樣就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如《合同法》第二百七十二條規(guī)定，“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任”。《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對建設(shè)單位負責(zé)，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)，總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

但兩種連帶責(zé)任的法理依據(jù)不同：合法分包中，由于總承包方簽訂分包合同時，須經(jīng)發(fā)包方同意，故分包合同的簽訂可視為總承包人經(jīng)發(fā)包人的授權(quán)與分包人簽訂的，故分包合同就分包工程的規(guī)定應(yīng)為發(fā)包人、總承包人、分包人三方共同的合意，如果施工工程存在質(zhì)量缺陷，即總承包人與分包人有違約行為，基于違約，法律規(guī)定總承包人與分包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任;而轉(zhuǎn)包和違法分包中，轉(zhuǎn)包和違法分包合同無效，根據(jù)法律規(guī)定，合同無效應(yīng)當(dāng)按照過錯原則確定賠償責(zé)任，承包人和實際施工人明知違法簽訂轉(zhuǎn)包和違法分包合同主觀上都存在過錯，符合共同侵權(quán)的要件，應(yīng)當(dāng)就工程質(zhì)量的瑕疵承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

另外，雖然同為連帶賠償責(zé)任，由于轉(zhuǎn)包或違法分包中實際施工人的賠償能力有限，而且往往是需要傾斜保護的弱勢群體，所以讓實際施工人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的實踐意義不大。

實際施工人的利益救濟途徑

轉(zhuǎn)包和非法分包中，實際施工人在追討欠付工程款時面臨很大困難。依據(jù)合同相對性⑧的原理，實際施工人只能向與之簽訂合同的轉(zhuǎn)包人索要工程款，而有的轉(zhuǎn)包人由于未實際施工且已獲得轉(zhuǎn)包利潤，不再進行工程結(jié)算或?qū)こ探Y(jié)算不積極，有的轉(zhuǎn)包人獲得發(fā)包人支付的工程款，有意拖欠實際施工人工程款，遇到轉(zhuǎn)包人攜款而逃、破產(chǎn)、被撤銷的情況，實際施工人受到合同相對性的制約難以向發(fā)包人主張權(quán)利，其利益就難以保障。

1.司法解釋在程序方面給實際施工人的救濟

司法解釋第二十六條的規(guī)定，“實際施工人可以轉(zhuǎn)包人或違法分包人為被告起訴，也可以以發(fā)包人為被告起訴，為便于查清案清，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人?！边@樣在程序規(guī)范上，賦予了實際承包人越過轉(zhuǎn)包人直接向發(fā)包人主張工程款的訴權(quán)，減少了訴訟障礙。

在此，實際施工人以發(fā)包人為被告追討欠付工程款，其法律依據(jù)是什么呢?筆者認為，此處發(fā)包人與實際施工人之間形成不當(dāng)?shù)美畟?，實際施工人起訴發(fā)包人，并沒有突破合同相對性。所謂不當(dāng)?shù)美?，是指因一定事實，使一方財產(chǎn)增加，另一方財產(chǎn)減少，一方的獲益與另一方的損失有因果關(guān)系，且此種財產(chǎn)變動無法律依據(jù)但不以違法和過失為要件。利益受領(lǐng)人需負利益返還義務(wù)，在返還利益的范圍上，利益小于損失的，以利益為準(zhǔn)，利益大于損失的，以損失為準(zhǔn)，超出損失部分的利益，在扣除勞務(wù)及管理費后，由法院收繳。⑨這里發(fā)包人與實際施工人的關(guān)系，二者之間無合同關(guān)系，實際施工人所完成的工程如果質(zhì)量合格，且已由發(fā)包人占有使用，發(fā)包人獲得該項工程的使用收益，該利益可用發(fā)包人與承包人的合同約定工程價款計算(司法解釋規(guī)定只要工程質(zhì)量合格，不論合同有效還是合同解除，工程價款應(yīng)依照合同約定)，扣減發(fā)包人已支付給承包人的工程款，則發(fā)包人欠付承包人的工程款為其不當(dāng)?shù)美瑢嶋H施工人的損失即轉(zhuǎn)包或違法分包合同約定的工程款(司法解釋規(guī)定雖然轉(zhuǎn)包或違法分包合同無效，但工程質(zhì)量合格，應(yīng)付工程款參照轉(zhuǎn)包或違法分包合同約定計算)，發(fā)包人在取得不當(dāng)?shù)美姆秶鷥?nèi)(即欠付工程款范圍內(nèi))承擔(dān)返還義務(wù)。有一點需要注意，當(dāng)實際施工人完成的工程質(zhì)量合格的情況下，如果發(fā)包人沒有向轉(zhuǎn)包人或違法分包人支付過任何款項，那么發(fā)包人的得利要高于實際施工人的損失，因為發(fā)包人與承包人的合同約定工程價款必然比轉(zhuǎn)包或違法分包合同約定的工程款高(否則就不會轉(zhuǎn)包)，差額應(yīng)怎樣處理呢?按照不當(dāng)?shù)美ɡ?，?yīng)予以收繳?？傊?，實際施工人以發(fā)包人為被告提起的追索工程款的訴訟，依據(jù)的就是不當(dāng)?shù)美畟?，承包?即轉(zhuǎn)包或違法分包人)作為共同被告或第三人參加訴訟(因為承包人可能已從發(fā)包人受償了部分或全部工程款，應(yīng)作為共同被告或第三人參加訴訟)。當(dāng)然，如果實際施工人完成的工程質(zhì)量不合格，則發(fā)包人不必支付工程款。

可見，實際施工人起訴承包人(轉(zhuǎn)包人或違法分包人)依據(jù)的是無效的轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同，即合同無效之債，而以發(fā)包人為被告，依據(jù)的是不當(dāng)?shù)美畟?。兩種債權(quán)債務(wù)關(guān)系是各自獨立的，在法律上，發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)的賠償責(zé)任既不是與承包人共同承擔(dān)的連帶侵權(quán)責(zé)任，也不是對承包人未清償部分的補充清償責(zé)任。如果實際施工人以轉(zhuǎn)包人或違法分包人為被告起訴，法院是否可以依職權(quán)主動追加發(fā)包人為共同被告或第三人呢?筆者認為不可，因為此處實際施工人起訴的依據(jù)是與承包人之間的合同關(guān)系，同實際施工人與發(fā)包人間的不當(dāng)?shù)美畟窍嗒毩⒌?，并非必要共同訴訟的關(guān)系。

2.實際施工人受償工程款以工程質(zhì)量合格為標(biāo)準(zhǔn)

實際施工人起訴，通常是因為無法取得工程款，而轉(zhuǎn)包、非法分包合同的無效，使實際施工人通過訴訟實現(xiàn)權(quán)益面臨很大風(fēng)險，司法解釋確立了工程質(zhì)量合格與否而非合同有效與否決定工程款是否支付的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，不論是合同自始無效、合同解除、還是合同有效，只要建筑工程質(zhì)量經(jīng)驗收合格，發(fā)包方都按照合同約定向承包方支付價款;如果建筑工程質(zhì)量經(jīng)驗收不合格，發(fā)包方不承擔(dān)支付貨款的義務(wù)。這里的驗收合格包括工程竣工后驗收合格、正在建設(shè)中的工程經(jīng)階段性驗收合格，不合格工程經(jīng)修復(fù)后驗收合格(當(dāng)然發(fā)包方可以要求承包方根據(jù)過錯承擔(dān)修復(fù)費用)。由于建設(shè)施工合同涉及多方利益，工程價值大，承包方回收工程款才能發(fā)放勞工工資，司法解釋對承包方受償工程款給予了很大余地，只要工程最終驗收合格，實際施工人保質(zhì)保量地完成承包工程，就能受償工程款，發(fā)放勞工工資、償還賒欠的材料欠款，保證了國家干預(yù)建筑市場以保證工程質(zhì)量、維護建筑市場交易秩序這一中心目的的實現(xiàn)。

值得注意的是，雖然實際施工人在轉(zhuǎn)包或違法分包合同無效時，也可就質(zhì)量合格的工程參照合同約定受償工程款，但并不意味著法律事實上認可了轉(zhuǎn)包或違法分包合同，因為實際施工人并不能獲得如同法律認可轉(zhuǎn)包或違法分包合同有效時所能獲得的權(quán)利。因為合同無效，就是說合同自始不存在，就談不上違約和違約責(zé)任。在宣告合同無效以后，只能按照合同無效的規(guī)則來處理，通過賠償使當(dāng)事人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，賠償?shù)姆秶饕切刨嚴(yán)娴膿p失，主要表現(xiàn)在為簽訂合同支出的一些費用，因此賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就是非違約方合同訂立前的狀態(tài)和現(xiàn)在狀態(tài)之間的差距，這樣就不能對受害人提供各種有效的救濟。而違約指的是違反有效合同所規(guī)定的義務(wù)，違反義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任后果，就是違約責(zé)任。只有在合同有效的情況下，才能夠存在違約。當(dāng)合同有效時，承包人不按照合同約定付款，實際施工人可追究承包人的違約責(zé)任，可以選擇要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、支付違約金、承擔(dān)違約損害賠償?shù)呢?zé)任，承擔(dān)定金的雙倍返還責(zé)任等救濟方式。況且違約損害賠償與合同無效損害賠償不同，其賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是受害人在合同嚴(yán)格履行時能獲得的利益與他在對方違約以后的狀態(tài)的差距，不僅要賠償實際的損失，還要賠償可得利益的損失，而無效后的賠償是不能賠償可得利益的損失的。所以，違約損害賠償要明顯的對受害人更為有利。

在合同無效時，實際施工人就不能依據(jù)合同中約定的違約條款對承包人逾期支付工程款、無故終止合同、不及時進行工程結(jié)算等行為追究其違約責(zé)任，僅能在工程質(zhì)量合格的情況下，參照合同約定獲償工程款，無法得到有效的補償，不能對轉(zhuǎn)包人起到有效的制約作用，這樣轉(zhuǎn)包人大可以隨意違約，即便實際施工人勝訴，其只需償還已做合格工程的工程款，而不須承擔(dān)任何違約責(zé)任。

對比合法分包中發(fā)包人就工程質(zhì)量追究責(zé)任時的情況，可以看出，發(fā)包人的權(quán)益保護機制幾乎是相同的，因為在合法分包中，承包人與分包人同樣就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果你還有其他疑問的，歡迎在律霸網(wǎng)網(wǎng)站進行法律咨詢。