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寧波
建筑工程合同中掛靠人的工程款能夠追回嗎
2010年1月，湖南省衡陽市某建筑總公司中標承建該市某房地產開發有限公司開發樓盤的建筑工程，并訂立《建筑工程施工承包合同》。建筑總公司承包后將該工程轉包給吳某帶資施工建設，建筑公司按總工程款收取5%的管理費。2011年底，工程竣工驗收交付使用。施工期間，建筑公司支付了部分工程款，余款因房地產開發有限公司未付而拖欠。因吳某與該市某房地產開發有限公司沒有合同關系，建筑公司又不向發包人起訴追討欠款，致吳某無法清償賒銷的材料款和農民工工資。
吳某是否可以實際施工人的身份起訴某房地產開發有限公司主張權利？房地產開發有限公司以與吳某沒有合同關系，拒絕支付工程款項，法院會支持嗎？【點評】
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”根據該司法解釋，吳某可以實際施工人的身份作為原告起訴房地產開發有限公司主張權利，是能得到法院支持的。房地產開發有限公司以與吳某沒有合同關系為抗辯理由不能得到法律支持，房地產開發有限公司應當在欠付的工程價款范圍內向吳某支持工程款。
其次，建筑總公司與吳某的轉包行為應屬無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”按照上述司法解釋，掛靠行為的建設工程施工合同無效。《合同法》第272條規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。”轉包實質是合同主體的變更，按照合同法律關系的基本原則，合同依法成立，即具有法律約束力，任何一方不得擅自變更或解除。承包方擅自轉包變更了原合同主體，違背了發包人的利益。基于上述理由，法律禁止承包人未經同意擅自將承包的建設工程轉包。因此，建筑公司的轉包行為應屬無效。（文/許小軍）
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