國際私法有自由裁量權嗎

有。

根據《牛津法律大辭典》的界定，法官的自由裁量權(discretionarypower)是指“酌情作出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官的權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。”這一概括道出了自由裁量權所蘊含的幾個重要內容：首先，自由裁量權是法官根據具體的案情而作出的;其次，自由裁量權所行使的目標是公平和正義;再次，行使自由裁量權的情形主要有兩種，一是在法律沒有規定的情況下行使，二是根據法律的明確規定行使。

“自由”一詞賦予法官洞察每一具體案件之細節與特點并作出符合公平與正義目的之判決之權力，將其從完全的嚴格僵硬的規則的桎梏中擺脫出來。因此，自由裁量權與嚴格的法律規則相比更具靈活性和“人情味”。正是這些特點，使之能夠克服法律所固有的工具性缺陷：法的不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性。人類——無論是英美法系還是大陸法系的人們——經過千百年的論戰和親身實踐之后，都意識到：在法律領域，適度的自由裁量必不可少，它有助于實現法律上的正義。

一、自由裁量權在國際民事訴訟管轄中的作用

具體就國際民事訴訟管轄權領域而言，自由裁量權同樣是必不可少的。因為管轄權的嚴格規則同樣存在著不合目的性的缺陷：普遍的規則適用于個別情況時可能違背自身的目的導致非正義的情況。在國際民事訴訟中，管轄權具有著舉足輕重的意義。就實體法方面來說，接受一國的管轄意味著適用該國法律選擇規則所指向的準據法;而就程序法方面來說，程序適用法院地法的規則意味著接受一國的管轄要遵守該國的程序法規定。目前各國立法存在著較大的差異，在實體法中存在著諸如歸責原則和損害賠償等問題的差異，而在程序法中則存在著庭審方式、證據原則和審理期限等差異。此外，由于涉及不同國家，不同國家的管轄對于當事人來說意味著不同的訴訟成本和負擔。因此，不同國家的管轄意味著不同的判決結果。管轄權行使的適當與否會影響到最終的實體正義。

目前，國際民事訴訟管轄權的立法基本仍是分散立法。各國一般會綜合考慮主權、當事人、基礎爭議的性質及其與法院地聯系等因素，確立各自的管轄權規則。這其中并不能排除國家出于各自的偏好以及狹隘的民族主義、國家利益的目的而制定不適當的管轄權規則的情形。也會存在某一管轄權規則在普遍情況下是正義的，而在個別情況下是不正義的這一不合目的性的局限性。而且，在缺乏國際統一協調的情況下，各國基于不同的理由制訂各自的管轄權，極易導致管轄權的積極沖突和消極沖突。這既為當事人挑選法院提供了條件，也可能產生無司法救濟的局面。因此，國際民事訴訟管轄權的分散立法的體制決定了嚴格遵守有關規則會導致個案的不正義，而克服這一體制性的缺陷則要引入司法上的自由裁量權。

二、自由裁量權在國際民事訴訟管轄中的體現

自由裁量權是需要法官主動行使的一項權力。但是，如果根據其行使結果，則可以將國際民事訴訟管轄權中的自由裁量權分為消極的自由裁量權和積極的自由裁量權。

(一)消極的自由裁量權。

所謂消極的自由裁量權是指，在原本存在管轄權的情況下，法官根據案件的情形，綜合考慮各種因素，最后決定不予行使管轄權的情形。這主要包括不方便法院原則和未決訴訟。

1.不方便法院原則(thedoctrineofforumnonconveniens)和類似制度。

不方便法院原則是指如果法院認為案件由另一法院審理對雙方當事人更為方便且更能達到公正的目的，可不予受理。法院在作出這項決定時，必須綜合考慮：取得證據的方便程度、減少證人到庭的困難和費用、勘驗現場的可行性以及其他各種使審判方便、快捷、節約的實際問題。此外，要有至少兩個法院對案件有管轄權，即原告可任擇其一起訴時，法院才能行使這一裁量權。不方便法院原則主要存在于英美法系國家，但在大陸法系的魁北克、荷蘭也存在著這一制度。

就其他的大陸法系國家來說，雖然沒有名為不方便法院原則的制度，但大部分都有體現不方便法院原則實質精神的類似的制度和做法。例如，日本的“特殊情況”理論、德國的“提起訴訟的合法的利益(legitimateinteresttotakelegalaction)”等。而瑞典法律則規定，當案件與瑞典有著微弱聯系、加重被告負擔時，則可背離有關規則而避免行使管轄權。

2.未決訴訟。

這里實際指解決未決訴訟的相關做法。在兩大法系國家，做法存在著較大的差異。在英美法系國家，會視情況采取不方便法院原則、中止訴訟、禁訴命令的做法。在不方便法院原則中，未決訴訟會作為一個衡量的因素，但非實質性因素。中止訴訟則是中止本國的訴訟，但如外國訴訟未進行下去，則恢復本國訴訟。禁訴命令則是禁止當事人在另一法院提起或繼續平行訴訟的命令，違背禁訴命令的后果是將面臨因藐視法庭罪而受懲處。不過，這些都不存在明確的成文法或憲法的依據，完全由法官根據具體案情加以選擇適用。

而在大陸法系國家，為了確保管轄權規則的明確性和可預見性，往往在立法上規定機械的先受理法院原則來排除法官的自由裁量權。如1968年；規定：相同當事人間就同一訴因在不同締約國法院起訴時，首先受訴法院以外的其他法院應主動放棄管轄權，讓首先受訴法院受理。但事實上，對于何為“相同當事人”“相同訴因”“先受理法院”，公約并未給出明確的界定，根據各國國內法會有不同的解釋。因此，由歐洲法院通過相關案例的審理來逐步進行解釋。此外，在公約案件之外，一些國家適用實際承認預期理論，即如果外國訴訟將作出能在本國承認的判決，那么本國法院應拒絕裁判管轄權。但是，這其中不能忽視法官在衡量外國判決可承認性時所起的重要作用和權力。

(二)積極的自由裁量權。

所謂積極的自由裁量權是指，在原本不存在管轄權的情況下，法官根據案件的情形，綜合考慮各種因素，最后決定行使管轄權的情形。在各國立法上，主要存在著方便法院和必要管轄兩種情形。

1.方便法院(forumconveniens)。

方便法院又被稱為適合審理案件的地點，它是與不方便法院相對應的一個概念，指考慮到雙方當事人和公眾的最大利益，最適于審理的地點。它與不方便法院原則的區別在于：不方便法院原則所抗辯的法院通常為合適的法院而在特定情況下為不適當的法院，而方便法院原則是指通常不可獲得而在特定情況下顯示為合適的法院。如英國曾用方便法院原則通過送達對《最高法院規則》管轄權之外的被告建立管轄權。而在1994年實施的新的《魁北克民法典》中就規定了方便法院原則，其規定如果爭議與魁北克有足夠的聯系，當訴訟不可能在魁北克之外進行或者不可能合理的要求訴訟在外國提起時，原本無管轄權的魁北克法院可以進行審理。

2.必要管轄(jurisdictionbynecessity)。

必要管轄與方便法院的區別在于在必要管轄情況下，法院并非是一個適合審理的地點，但是，如果不行使管轄權，當事人就無法獲得司法救濟。這主要存在于管轄權消極沖突以及出現特殊情況導致當事人無法在原法院尋求救濟的情況中。但是，這一般要求當事人或案件與法院地有足夠的聯系。《魁北克民法典》還在第3140條中規定了必要管轄的規則，即在緊急情況或嚴重不方便的情況下，出于對在魁北克的人身及財產的保護，無管轄權法院認為在必要時可以行使管轄權。《瑞士聯邦國際私法》第3條中也同樣規定了：本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權。

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