一、與總公司簽訂合同由分公司施工合法嗎?

我國營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍有兩種，一種是需要行政許可的，包括前置行政許可和后置行政許可，前者需要先取得行政許可證再辦理營業(yè)執(zhí)照，在其經(jīng)營范圍中可以看到行政許可的內(nèi)容;后者是先取得營業(yè)執(zhí)照再辦理行政許可證，在其經(jīng)營范圍中看不到行政許可的內(nèi)容。經(jīng)營范圍表述為“依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動”。一種是不需要行政許可的，無經(jīng)營范圍限制。

雖然監(jiān)事不是單位負(fù)責(zé)人，但對公司有一定影響力，所以當(dāng)一家公司負(fù)責(zé)人和另一家公司的監(jiān)事為同一人時，認(rèn)定和處理串通投標(biāo)需要依法有據(jù)，不能因為投標(biāo)人的監(jiān)事和另一投標(biāo)人的負(fù)責(zé)人是同一人，就認(rèn)定其串通投標(biāo)。實踐中的確有監(jiān)事與負(fù)責(zé)人是同一人的情況，這時兩家公司所作出的意思表示實際上是一個人作出的。但法律規(guī)定的公司的意思表示是以法定代表人(單位負(fù)責(zé)人)為準(zhǔn)(《民法總則》第61條 代表法人從事民事活動的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人)，如果僅憑監(jiān)事與負(fù)責(zé)人為同一個人就認(rèn)定兩家公司串通，依據(jù)顯然不充分。但采購人和代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)此種情況，要對照認(rèn)定串通投標(biāo)的情形逐一審查投標(biāo)文件，發(fā)現(xiàn)確鑿證據(jù)后才能認(rèn)定為串通投標(biāo)。

分公司如果是不同于(總)公司的市場主體，那么(總)公司中標(biāo)，分公司不可以以(總)公司的名義簽訂合同并履約，《政府采購法》第46條規(guī)定，政府采購合同是采購人與中標(biāo)人簽訂的，不是采購人與中標(biāo)人的分支機構(gòu)簽訂的。合同履行過程中，也不能由分公司來履約。簽訂采購合同和履行采購合同的主體都是中標(biāo)的(總)公司，不能是分公司。

《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第50條規(guī)定，投標(biāo)文件有下列情形的，由評標(biāo)委員會按廢標(biāo)處理：“……(一)無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或蓋章的……”，而分公司營業(yè)執(zhí)照上只有負(fù)責(zé)人，那如果沒有(總)公司授權(quán)，如何處理?

筆者認(rèn)為：《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第50條對法定代表人的規(guī)定，是在默認(rèn)投標(biāo)人是法人的情況下做出的，沒有考慮到投標(biāo)人是分公司的這種情況。

由于建筑行業(yè)存在諸多的資格和資質(zhì)管理，而取得這些資格和資質(zhì)的前提是具有法人資格，因此相關(guān)規(guī)定要求“法定代表人”是有原因的。有營業(yè)執(zhí)照的分公司依法取得相關(guān)資格和資質(zhì)時，就有資格參加投標(biāo)，此時分公司營業(yè)執(zhí)照上記載的負(fù)責(zé)人的法律性質(zhì)和地位與法人營業(yè)執(zhí)照上的法定代表人完全相同。

采購實務(wù)中，建議在招標(biāo)文件中的“法定代表人”之后加上“(負(fù)責(zé)人)”的字樣，以明確表示分公司負(fù)責(zé)人的簽字亦具有法律效力，同時也防止評標(biāo)委員會以分公司無法定代表人為由否決其投標(biāo)。

《政府采購法實施條例》釋義中特別列舉說明保險公司的分公司可以投標(biāo)，那是不是其他情況的分公司不允許投標(biāo)在政府采購活動中區(qū)別對待分公司是沒有法律依據(jù)的，也是不公平的。

常理來說，同樣取得營業(yè)執(zhí)照的分公司，同樣取得依法應(yīng)當(dāng)具有的行政許可，都可以合法經(jīng)營，為什么有些分公司就可以參加政府采購，而有些就不允許參加政府采購呢?如果對分公司區(qū)別對待，筆者認(rèn)為這違反了《政府采購法》倡導(dǎo)的公平競爭原則。

一般來說跟私人企業(yè)進行簽約的話，如果分公司是隸屬于總公司的一個分支機構(gòu)，是可以有分公司來進行施工的。但是如果是跟政府部門簽署的相關(guān)合同的話，一般是不允許分呢來進行施工的，因為簽署合約的是總公司，并不是分支機構(gòu)。

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