違反公司法122條的擔保效力是怎樣認定的

違反《公司法》第16條、第122條這一法定限制所簽訂的擔保合同應當認定為效力待定合同。《公司法》第16條、第122條等規定的內部決策程序，是對公司代表人或代理人對外提供擔保的法定限制，違反這一法定限制所簽訂的擔保合同應當認定為效力待定合同，除公司予以追認的外，該擔保合同對公司不生效力，應參照《合同法》關于無權代理的規定由行為人自行承擔相應的法律責任。

(—)代表權限制說

這種解釋路徑認為，該條規定系對公司代表權的限制，對于代表人越權代表所簽的擔保合同效力，形成了三種意見。

1.無權代表無效說。該觀點認為，新《公司法》第16條對于法定代表人或授權代表人在擔保事項上的代表權做出了明確的限制。這種法定限制應當推定交易相對人是知曉的，因此對凡未經董事會或股東(大)會決議的，應推定交易相對人知曉代表權有瑕疵，擔保行為無效。債權人對擔保合同的無效亦具有過錯，其要求擔保人承擔的賠償額不得超過全部損失的1/2。

2.無權代表未生效說。該觀點認為，對于凡未履行公司內部決議程序或違反公司章程規定的公司擔保，均應認定為未獲得公司權力機構對擔保的授權，擔保合同未生效，由公司承擔締約過失責任，交易相對人不能證明其盡到充分注意義務的，應承擔相應的過錯責任。

3.一般擔保和關聯擔保代表權區別說。該觀點認為，新《公司法》第16條第1款和第122條為一般擔保中關于公司內部的決策程序限制，不構成對公司外部關系上代表權的法律限制，對交易相對人不具約束力。第16條第2、3款是為關聯擔保中關于公司內部的決策程序控制，鑒于立法強調其規范關聯擔保的重要性，應當認定構成對公司代表權的法律限制，可以通過向交易相對人分配合理適當的審查義務，規范關聯擔保，但審查義務不宜要求過苛。此外，如果關聯擔保交易對公司利益沒有損害的，條款的立法目的已經達到，不應再以交易相對人未履行審查義務而否定擔保合同的效力。

(二)規范性質識別說

這種解釋路徑，是從該條規定的規范性質系效力性規范抑或管理性規定入手來界定公司擔保的效力，在這一框架下又形成了不同的分支。

1.管理性規范一體說。該觀點認為，對新《公司法》第16條，第一，該條款并未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效;第二，公司內部決議程序，不得約束第三人;第三，該條款并非效力性強制性的規定。第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全。

2.一般擔保和關聯擔保規范性質識別說。該觀點認為，應區別新《公司法》第16條規定的兩種情形，第1款是關于公司為股東或實際控制人以外的其他人提供擔保的規定，立法原意是保證交易安全，約束董事和高級管理人員，性質為管理性強制性規范，不屬于效力規定，擔保合同有效。第2款關于公司為股東或者實際控制人提供的擔保為關聯擔保，則為效力規定。

(三)內部限制說

這種解釋路徑，是從公司內部關系和外部關系區分的角度，來界定公司擔保的效力。該觀點認為，公司內部意思形成過程，是公司內部的事情，相對人在與公司交易時沒有義務弄清楚公司意思是如何形成的，是否經過了正當程序。所以對一般擔保，盡管未經董事會、股東(大)會決議，也不能一概以此為由主張無效。關于關聯擔保，即使未經股東會決議，也不宜籠統認定該擔保無效，應當根據不同情形分別判斷：對封閉性公司(有限公司、未上市的股份公司)，由于股東人數少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實質性地分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經股東會決議，但通常也不違背股東的意志。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題，因此，能否絕對地以未經股東會決議為由認定擔保無效，值得商榷。對公眾公司，則應當審查該擔保是否經過股東大會決議同意，未經股東大會決議同意的擔保，屬于重大違規行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，應當認定無效。認定無效的法條依據是《合同法》第52條的有關規定。當相對人明知法定代表人超越權限，并與其串通一起損害法人利益時，該行為可根據《合同法》第52條第2項的規定處理;如果沒有股東會或股東大會的特別授權，法定代表人擅自實施無權實施的行為，此種交易應屬于《合同法》第52條第5項規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形、合同應自始無效。

對于簽訂的合同，其內容違反了公司法122條的條例后，法院在審判此類案件時，其擔保效力是認定為待定的狀態。在合同生效的時間內，非行為人的一方是可以追認有關條例的，但是對公司是不具有效力的。對于違反了公司法第十六條，也是做待定效力狀態的。

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最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（四）