一、股東代表訴訟制度的概念

我國公司法第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。在發生該條規定的情形時，公司法接著在第152條規定：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”除此之外，該條還規定：他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，上述股東可以依照前述規定向人民法院提起訴訟。這就是我國公司法規定的股東代表訴訟制度，它賦予了公司股東為公司利益而以自己的名義直接向法院提起訴訟的權利。

二、股東代表訴訟制度的特征

1.救濟對象方面的特征。股東代表訴訟所要救濟的是被公司董事、經理、監事或者其他人侵害的公司權利和利益，而不是提起訴訟的股東個人。此與股東直接訴訟不同，在股東直接訴訟中，被侵害的是股東個人權利和利益。在股東代表訴訟中，公司利益和股東個人利益事實上都受到了損害，但公司是直接的受害人，股東是間接的受害人。

2.訴因方面的特征。股東代表訴訟的訴因并非股東個人權利受到侵害或個人利益發生糾紛，就法律關系而言，事實上與股東個人無直接權利義務關系，能夠提起訴訟的股東所依據的實體意義上的訴權不專屬于哪一個股東，而是屬于公司，原告股東只是以代表人的資格，代為公司行使原本屬于公司的訴權。因此，對同一事實其他股東也可以提起代表訴訟，并且在訴訟中也無法排除其他股東的介入。

3.訴訟當事人方面的特征。在股東代表訴訟中，股東以自己的名義提起訴訟，即股東具有原告的身份;被告則是實施侵害公司利益的行為人，包括公司董事、經理、監事和其他人。公司不是股東代表訴訟的被告。

4.訴訟效果方面的特征。股東代表訴訟的后果由公司承擔，歸于公司，而不是歸于提起訴訟的股東。

公司法第153條規定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。此屬于直接訴訟，即一般意義上的訴訟，不屬于股東代表訴訟。

三、股東代表訴訟制度的功能

股東代表訴訟制度是隨著對少數股東權保護的加強而逐漸發展起來和不斷完善的。在公司權力中心由股東大會轉移至董事會和公司管理層后，股東權得不到充分保護和救濟的社會問題日益突出。股東代表訴訟制度即屬于為此而設計的諸多法律制度中的一種，其功能主要體現在以下兩個方面：其一是救濟功能，即在公司利益受到董事、監事、高級管理人員、控股股東以及其他人的非法侵害時，通過股東提起代表訴訟的方式，使公司及時獲得經濟賠償或其他救濟，保護公司的合法權益，并最終保護全體股東的合法權益。其二是預防功能，即通過增加公司董事、監事、高級管理人員、控股股東等相關人員從公司謀取不當利益的風險成本，從而起到預防、減少該類行為的作用。

四、股東代表訴訟中的股東的權利和責任

⒈勝訴時股東的權利

原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權請求公司對其訴訟費用予以補償。此種費用之補償鼓勵了那些為公司利益而提起訴訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對此均加以規定。在英美法國家，現代公司法規定，只要訴訟的結果“對公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權要求公司補償其訴訟費用。《日本商法》第268條之二的第一項規定：“提起第267條第2項訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報酬時，股東可以請求公司在該報酬金范圍內，給付相當的金額。”另一方面，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應當歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對濫用公司財產的行為提出時⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時⑿，公司不再是繼續興旺的企業時⒀以及不適行為人控制了公司時，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。

⒉敗訴時股東的法律責任

通常而言，敗訴時股東的法律責任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進行該種訴訟而支付的訴訟代理人的費用。在美國，鑒于該種訴訟多數是基于 “勝訴后付報酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數股東并不是通過法庭審判結案的而是通過律師與被告當事人之間的和解協議結束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔的責任亦可由其代理律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。一些州規定，如果股東敗訴時，公司可以從該股東提供的訴訟費用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害付賠償責任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時“對公司不付賠償責任。”⒂而我國臺灣“公司法”第214 ⑵條則明確規定敗訴股東對公司損害的賠償責任。

五、我國股東代表訴訟制度的立法

股東代表訴訟制度是一項重要的司法制度，它有利于保護公司、股東及相關權利人的合法權益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運行，維護市場經濟秩序有重大的理論意義和實踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。建立我國的股東代表訴訟制度應注意以下幾個方面：

(一)股東代表訟訴的原告

借鑒外國立法的經驗，結合我國法制建設時間不長的國情，我們認為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區分為兩種情況：

⒈對有限責任公司的股東作為原告的資格不應加以限制。凡是無過錯的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權，因為有限責任公司的股東人數一般最多不超過50人，人數不多，且股東之間有一定的人合性質，一般不宜對股東的原告資格作出限制。

⒉對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因為股份有限公司的股東之間純粹是資合性質，有些小股東同時又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機擾亂公司的正常經營活動，損害公司的名譽，所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。

(二)公司的訴訟地位

在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人?學術界對此看法不一。筆者認為，公司不能為被告，因為公司是受害方，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾;同時因為公司的機關(董事或經理)拒絕以自己的名義起訴，亦不列為有獨立請求權的第三人;因為原告股東代表訴訟請求權的目的就是恢復公司的利益，也不應象日本商法那樣列為訴訟參加人。因為公司若作為訴訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖;是否象英美法那樣列為名義上的被告?似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實質上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。

(三)代表訴訟的被告

代表訴訟的被告是因對公司實施不正當行為而對公司負有民事責任的當事人(包括執行董事、經理或監事)，特殊情況下還包括公司機關、公司人員以外的人。

(四)判決的法律后果

由于代表訴訟的原告(股東)僅是一個形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權，而公司則享有實質上的訴權，從而形成了形式上的訴權與實質上的訴權相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負擔該案的訴訟費用，而且該案的判決對公司和其他股東產生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。

(五)前置程序

從兩大法系國家的做法與我國審判實踐，應設置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提起訴訟前，須在一定時間內向公司的機關——董事會、股東會或監事會提出書面的要求。當然，在一些特殊情況下，如既是股東(大股東或兩人公司中各占50%股份的股東)，又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機關，無過錯的股東實際根本不可能通過公司的股東會或董事會行使訴權，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。

(六)原告股東的擔保義務

原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監事、經理，若告錯了，或原告股東濫用訴權，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經濟或名譽的損害。為防止原告股東濫用訴權，法院可依被告的請求，命令原告股東提供擔保，原告股東負有擔保義務。除了以上幾個方面外，還有許多問題未提出。