公司設立過程中的法律風險與防范

公司設立是指發(fā)起人為了公司成立而實施的一系列行為。公司成立的標志為工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，公司成立，公司設立結束。

實踐中大部分發(fā)起人只重視公司設立的結果，不重視設立過程中存在的法律風險，從而導致公司成立后(或不成立)出現(xiàn)大量的糾紛，因此為了減少上述糾紛的出現(xiàn)，我們將公司設立過程中可能出現(xiàn)的風險作出如下提示，以供參考：

一、經(jīng)營組織形態(tài)選擇的法律風險

現(xiàn)代經(jīng)營社會中，經(jīng)營組織形態(tài)大體可分為：公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。因各種經(jīng)營組織形態(tài)依據(jù)的法律不同，投資者應當結合其經(jīng)營特點、目的及法律的不同要求進行不同形態(tài)的選擇，但選擇組織形態(tài)時應重點考慮以下方面：

1.投資者的責任。根據(jù)《公司法》第三條的規(guī)定，“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”有限責任公司和股份有限公司的股東僅承擔有限責任，當公司資不抵債時不需要股東用個人財產(chǎn)進行抵償，但公司注冊資金未到位或存在《公司法》規(guī)定需由股東承擔責任的情形除外;根據(jù)《合伙企業(yè)法》的相關規(guī)定，除有限合伙人承擔有限責任外，普通合伙、特殊的普通合伙及有限合伙中的普通合伙人均承擔無限連帶責任;根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第二條的規(guī)定“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體。”個人獨資企業(yè)承擔無限連帶責任。因此投資者應當首先根據(jù)責任不同進行組織形態(tài)的選擇。

2.設立的條件、程序和費用。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)的設立條件較為寬松，設立程序較為簡單，費用低廉，非現(xiàn)金出資可以不需評估機構進行評估作價;而設立公司門檻較高，尤其是設立股份有限公司需要嚴格的設立條件、復雜的設立程序和較高的設立費用。

3.企業(yè)的稅賦問題。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)不必繳納企業(yè)所得稅，只是由企業(yè)主和合伙人從企業(yè)盈余分配所得繳納個人所得稅;而公司除繳納個人所得稅外，之前還應繳納企業(yè)所得稅。

4.期限不同。合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)受投資者生死去留的影響，而公司不受其影響，可永續(xù)存在。

5.投資者的控制權不同。公司財產(chǎn)屬公司所有，投資者不能直接占有和控制。尤其是股份有限公司中的上市公司，上市公司和控股股東的人員、資產(chǎn)、財務必須嚴格分開，嚴格控制股東占用上市公司的資金和財產(chǎn)。

二、公司出資形式的法律風險

我國法律的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等其他非貨幣財產(chǎn)權利出資。對于非貨幣財產(chǎn)權利的范圍，只要可以用貨幣估價并可以依法轉讓的，就符合我國法律關于出資形式的要求。

但是，對于一些特殊形式的非貨幣財產(chǎn)權利，我國法律仍然予以限制。比如，依據(jù)我國法律規(guī)定，出資人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資，等等。

出資形式選擇不當，依據(jù)我國法律，公司的設立申請將不被受理和批準。因此股東在出資前，應該對我國法律關于公司設立的規(guī)定進行全面了解，或者借助專業(yè)機構的幫助，對出資資產(chǎn)進行嚴格的審核。

三、公司出資資產(chǎn)比例結構設置的法律風險

出資比例結構，是指發(fā)起人出資總額中各種出資所占的比例情況。為保證公司資產(chǎn)結構的合理性和公司正常經(jīng)營活動的需要，發(fā)起人在確定出資比例結構構成中，應當注意保證公司資產(chǎn)應有的流通性和變現(xiàn)性。

對于出資比例結構，我國法律也做出了強行性的規(guī)定，即出資人以貨幣出資的，貨幣出資金額不得少于公司注冊資本的30%。

在出資資產(chǎn)中涉及知識產(chǎn)權等出資形式時，出資比例結構的確定，一方面，要控制各種資產(chǎn)形式的具體比例，確保公司正常經(jīng)營所需的有形資產(chǎn);另一方面，對于無形資產(chǎn)價值上的不穩(wěn)定性和變現(xiàn)上的不確定性，也要引起高度重視。無形資產(chǎn)比例過高，很可能會削弱公司的債務清償能力，危及公司交易的安全。

因此，出資人在簽訂公司設立協(xié)議、辦理公司設立登記過程中，對于出資比例結構的確定問題要進行審慎檢查，盡量避免由此引發(fā)的諸多法律問題，延誤公司設立。

四、公司出資履行的法律風險

忽視出資履行瑕疵的影響，很可能就會引發(fā)諸多法律風險，影響公司的正常經(jīng)營。

1.虛假出資引發(fā)的法律風險

虛假出資，假出資指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或未轉移財產(chǎn)權，通過虛假手段取得驗資機構驗資證明，從而造成表面上已按章程約定的出資數(shù)額出資，但實際上并未出資到位的情形。

出資人虛假出資，很可能會阻礙公司資本制度設計的實現(xiàn);出資人也要為自己的虛假行為，承擔一系列的法律責任，即向其他出資人承擔違約賠償責任;向公司承擔補繳出資責任及賠償責任;向公司債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任;情節(jié)嚴重的，還可能受到刑事責任追究。

根據(jù)我國法律的規(guī)定，虛假出資，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。

2.抽逃出資引發(fā)的法律風險

抽逃出資，指出資人在公司成立后，將其所交納的出資額暗中抽逃撤回，但其仍保留股東身份和原有的出資份額。

出資人抽逃出資，除了要承擔相應的賠償責任、違約責任，也可能會涉及刑事犯罪的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，抽逃出資，情節(jié)嚴重的，最高可被判處5年有期徒刑，同時可以并處虛假出資額或者抽逃出資額10%的罰金。

3.不適當履行出資的法律風險

不適當履行，是指出資人在履行出資的過程中，出資的時間、形式或手續(xù)不符合設立協(xié)議的約定或者法律的規(guī)定。

(1)不按規(guī)定的期限交付出資或辦理實物等財產(chǎn)權的轉移手續(xù)引發(fā)的法律風險。

出資人履行出資，應當依據(jù)設立協(xié)議的約定或者我國法律的規(guī)定，及時交付貨幣或者辦理非貨幣財產(chǎn)權利的轉移手續(xù)。出資人不適當履行出資，一方面，可能因此延誤公司設立，致使公司錯失發(fā)展契機;另一方面，出資人還要承擔起一系列的違約責任、出資填補責任和連帶賠償責任;給他人造成損失的，還要承擔賠償責任。

(2)非貨幣出資財產(chǎn)存在權利瑕疵引發(fā)的法律風險。

非貨幣財產(chǎn)權利瑕疵，主要是指出資人以實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等非貨幣財產(chǎn)權利出資，但是對這些非貨幣財產(chǎn)權利并不具有合法的處分權利。出資人交付的非貨幣財產(chǎn)權利存在權利瑕疵，很可能會阻礙財產(chǎn)權利轉移手續(xù)、延誤出資履行、影響公司成立。同時，不合法使用他人的財產(chǎn)權利，還可能因為侵權在先，將公司卷入一系列的賠償糾紛旋渦。出資人自己，如果向其他出資人惡意隱瞞資產(chǎn)權利歸屬，構成犯罪的，也將承擔起刑事法律責任。

五、公司資產(chǎn)評估的法律風險

以非貨幣財產(chǎn)權利出資，依據(jù)我國法律的規(guī)定，要對出資財產(chǎn)進行資產(chǎn)評估。在資產(chǎn)評估的過程中，通常存在以下法律風險。

1.中介機構選擇中的法律風險

對非貨幣財產(chǎn)權利進行資產(chǎn)評估，依據(jù)法律規(guī)定，必須聘請專業(yè)的中介機構，并由該機構對評估的資產(chǎn)出具資產(chǎn)評估結論。該結論具有法律效力。因此，在中介機構的選擇過程當中，很可能就隱埋下法律風險。

比如，選擇了一家不具有執(zhí)業(yè)資質的評估機構進行評估，由此導致了評估結果不被有關機關認可，延誤公司設立或者最終導致公司設立不能。

因此，出資人在中介機構的選擇當中，應當進行充分的考察和權衡對比，比如該機構是否具有業(yè)務資格;執(zhí)業(yè)能力、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和執(zhí)業(yè)質量如何;服務費用標準，等等。

2.評估不實的法律風險

出資資產(chǎn)評估不實，指股東用以出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于其出資時的評估價額。

非貨幣財產(chǎn)權利的評估價值，關系到公司注冊資本金額的多寡，同時也關系到股權比例或控制權強度。所以，在進行資產(chǎn)評估時，必須依據(jù)客觀、真實、全面的評估資料，選擇科學合理的評估方法和專業(yè)評估機構。

但是，在實踐當中，往往因為諸多因素，致使資產(chǎn)價值評估不實，從而引發(fā)法律風險，影響公司設立。依據(jù)我國法律的規(guī)定，資產(chǎn)評估不實，出資人在補足出資外，還應該根據(jù)設立協(xié)議的約定，向其他出資人承擔違約或者賠償責任。

六、公司股權設置的法律風險

股權設置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，通常在公司設立之初都會有一個各方洽談出資份額的過程。但是，股權設置的過程中，通常存在很多法律風險。

1.股權設置過于集中引起的法律風險

在實踐當中，有不少公司有一個主要的出資人，為了規(guī)避我國法律對于一人公司的較高限制，通常會尋找其他小股東共同設立公司。在這種情況下，大股東擁有公司的絕對多數(shù)股份，難免出現(xiàn)公司股權過分集中的情況。

公司一股獨大，董事會、監(jiān)事會和股東會形同虛設，“內部人控制”問題嚴重。這種管理模式，在公司的創(chuàng)業(yè)初期，雖然可以幫助公司快速的做出決策，通過適當?shù)拿半U，獲得經(jīng)營上的成功;一旦公司進入到規(guī)模化、多元化經(jīng)營以后，由于缺乏制衡機制，決策失誤的可能性就會增大，公司承擔的風險無疑也會隨之增加。另外，一股獨大，導致企業(yè)的任何經(jīng)營決策都必須通過大股東進行，其他小股東逐漸喪失參與公司經(jīng)營管理的熱情。一旦大股東出現(xiàn)狀況，如大股東意外死亡或被刑事關押等，直接導致企業(yè)無法正常經(jīng)營決策。等到一切明朗的時候，企業(yè)已經(jīng)被推到了破產(chǎn)的邊緣。

股權過分集中，不僅對公司小股東的利益保護不利，對公司的長期發(fā)展不利，而且對大股東本身也存在不利。一方面由于絕對控股，企業(yè)行為很容易與大股東個人行為混同，一些情況下，股東將承擔更多的企業(yè)行為產(chǎn)生的不利后果;另一方面大股東因特殊情況暫時無法處理公司事務時，將產(chǎn)生小股東爭奪控制權的不利局面，給企業(yè)造成的損害無法估量。

2.平衡股權結構引起的法律風險

所謂平衡股權結構，是指公司的大股東之間的股權比例相當接近，沒有其他小股東或者其他小股東的股權比例極低的情況。在設立公司過程中，如果不是一方具有絕對的強勢，往往能夠對抗的各方會為了爭奪將來公司的控制權，設置出雙方均衡的股權比例。如果這種能夠對抗的投資人超過兩個，所形成的股權結構就較為科學。但是如果這種能夠對抗的投資人只有兩個，則將形成平衡股權結構。導致了公司控制權與利益索取權的失衡。股東所占股份的百分比，并不意味著每個股東對公司的運營能產(chǎn)生影響，尤其是一些零散的決策權，總是掌握在某一個股東手里。零散決策權必將帶來某些私人收益。股東從公司能夠獲得的收益是根據(jù)其所占股份確定的，股份越高其收益索取權越大，就應當有對應的控制權。當公司的控制權交給了股份比例較小的股東，其收益索取權很少，必然會想辦法利用自己的控制權擴大自己的額外利益。這種濫用控制權的法律風險是巨大的，對公司和其他股東利益都有嚴重的損害。同時，也容易形成股東僵局。

3.股權過于分散

股份分散為現(xiàn)代公司的基本特征，在這種情況下，有關股東如何實現(xiàn)對公司的控制權就顯得尤為重要。一些公司的股權形成了多數(shù)股東平均持有低額股權，形成了“股份人人有份、股權相對平均”的畸形格局。

在眾多平均的小股東構成的股權設置結構中，由于缺乏具有相對控制力的股東，各小股東從公司的利益索取權有限，參與管理熱情不高，公司的實際經(jīng)營管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成。公司管理環(huán)節(jié)缺失股東的有效監(jiān)督，管理層道理危機問題較為嚴重。

另一種局面就是，大量的小股東在股東會中相互制約，要想通過決議必須通過復雜的投票和相互的爭吵。公司大量的精力和能量消耗在股東之間的博弈活動中。

4.隱名出資引起的法律風險

隱名投資，是指一方(隱名投資人)實際認購出資，但公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人卻為他人(顯名投資人)。

在實踐中，隱名出資或隱名股東的存在比較普遍，而其中的法律關系又比較復雜，涉及到股東權利的行使和股東的責任問題。在股權設置方面，如果能將隱名出資問題處理妥當，將會有效降低出資過程中的法律風險，實現(xiàn)公司設立目的。