86.關(guān)于適用法律過程中的內(nèi)部證成，下列選項(xiàng)正確的是（）。

A.內(nèi)部證成是給一個(gè)法律決定提供充足理由的活動(dòng)

B.內(nèi)部證成是按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推導(dǎo)出法律決定的過程

C.內(nèi)部證成是對法律決定所依賴的前提的證成

D.內(nèi)部證成和外部證成相互關(guān)聯(lián)

【答案】ABD

【解析】本題考核內(nèi)部證成。

選項(xiàng)A、B正確，選項(xiàng)C錯(cuò)誤。內(nèi)部證成是法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯地推到出來的過程；外部證成是對法律決定所依賴的前提的證成。內(nèi)部證成關(guān)涉的只是從前提到結(jié)論之間推論是否有效的，而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規(guī)則或規(guī)律。外部證成關(guān)涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性，即對前提的證立。

選項(xiàng)D正確。在法律適用中，內(nèi)部證成和外部證成是相互關(guān)聯(lián)的。

87.關(guān)于我國立法和法的淵源的表述，下列選項(xiàng)不正確的是（）。

A.從法的正式淵源上看，“法律”僅指全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件

B.公布后的所有法律、法規(guī)均以在《國務(wù)院公報(bào)》上刊登的文本為標(biāo)準(zhǔn)文本

C.行政法規(guī)和地方性法規(guī)均可采取“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱

D.所有法律議案（法律案）都須交由全國人大常委會(huì)審議、表決和通過

【答案】BD

【解析】本題考核我國立法和法的淵源。

選項(xiàng)A說法正確。狹義上的法律僅指全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。

選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。法律應(yīng)以其制定機(jī)關(guān)的公報(bào)——《全國人大常委會(huì)公報(bào)》——為準(zhǔn)。

選項(xiàng)C說法正確。我國行政法規(guī)的名稱，按照2001年11月國務(wù)院發(fā)布的《行政法規(guī)制定程序條例》第4條的規(guī)定為“條例”、“規(guī)定”、“辦法”。我國的地方性法規(guī)，一般也采用“條例”、“規(guī)定”、“辦法”等名稱。

選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。基本法律由全國人大通過，非基本法律由全國人大常委會(huì)通過。

88.關(guān)于實(shí)證主義法學(xué)和非實(shí)證主義法學(xué)，下列說法不正確的是（）。

A.實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為，在“實(shí)際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系

B.非實(shí)證主義法學(xué)在定義法的概念時(shí)并不必然排除社會(huì)實(shí)效性要素和權(quán)威性制定要素

C.所有的非實(shí)證主義法學(xué)都可以被看作是古典自然法學(xué)

D.僅根據(jù)社會(huì)實(shí)效性要素，并不能將實(shí)證主義法學(xué)派、非實(shí)證主義法學(xué)派和其他法學(xué)派（比如社會(huì)法學(xué)派）在法定義上的觀點(diǎn)區(qū)別開來

【答案】C

【解析】本題考核實(shí)證主義和非實(shí)證主義。法實(shí)證主義者以下列兩個(gè)要素定義法的概念：權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效。非實(shí)證主義與實(shí)證主義的法的概念的區(qū)分是，前者堅(jiān)持在定義法的概念時(shí)除了權(quán)威性制定要素和社會(huì)實(shí)效性要素，必須要以內(nèi)容正確性為定義要素。而對于實(shí)證主義來說，則不包括后者要求的內(nèi)容正確性。非實(shí)證主義包括傳統(tǒng)自然法學(xué)和第三條道路。

（2012年）

（一）

1995年頒布的《保險(xiǎn)法》第91條規(guī)定：“保險(xiǎn)公司的設(shè)立、變更、解散和清算事項(xiàng)，本法未作規(guī)定的，適用公司法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”2009年修訂的《保險(xiǎn)法》第94條規(guī)定：“保險(xiǎn)公司，除本法另有規(guī)定外，適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。”

請回答第86-88題。

86.根據(jù)法的淵源的知識，關(guān)于《保險(xiǎn)法》上述二條規(guī)定之間的關(guān)系，下列理解正確的是：（）。

A.“前法”與“后法”之間的關(guān)系

B.“一般法”與“特別法”之間的關(guān)系

C.“上位法”與“下位法”之間的關(guān)系

D.法的正式淵源與法的非正式淵源之間的關(guān)系

【答案】A

【考點(diǎn)】法的淵源

【解析】選項(xiàng)A正確。前者是1995年頒布的《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，后者是2009年修訂的《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，二兩個(gè)法條都屬于我國法的正式淵源。效力相等，不是“上位法”和“下位法”或是“一般法”與“特別法”之間的關(guān)系，而是屬于“前法”與“后法”的關(guān)系。

87.關(guān)于二條文規(guī)定的內(nèi)容，下列理解正確的是：（）。

A.均屬委任性規(guī)則

B.均屬任意性規(guī)則

C.均屬準(zhǔn)用性規(guī)則

D.均屬禁止性規(guī)則

【答案】C

【考點(diǎn)】法律規(guī)則

【解析】選項(xiàng)C正確。所謂準(zhǔn)用性規(guī)則，是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式，而是可以援引或是參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。本題中保險(xiǎn)法對保險(xiǎn)公司的設(shè)立、變更、解散和清算事項(xiàng)，規(guī)定，本法未作規(guī)定的，可以參照適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。屬于準(zhǔn)用性規(guī)則題干中給出的二條文規(guī)定的內(nèi)容，都屬于準(zhǔn)用性規(guī)則。

88.根據(jù)法的淵源及其效力原則，下列理解正確的是：（）。

A.相對于《公司法》規(guī)定而言，《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)公司所作規(guī)定屬于“特別法”

B.《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)公司的規(guī)定不同于《公司法》的，優(yōu)先適用《保險(xiǎn)法》

C.《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)公司沒有規(guī)定的，適用《公司法》

D.根據(jù)2009年修訂的《保險(xiǎn)法》第94條規(guī)定，對于保險(xiǎn)公司的設(shè)立、變更、解散和清算事項(xiàng)，《保險(xiǎn)法》沒有規(guī)定的，可以優(yōu)先適用其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定

【答案】ABC

【考點(diǎn)】法的效力

【解析】選項(xiàng)ABC正確。保險(xiǎn)公司是公司的一種特殊形式，《保險(xiǎn)法》對此進(jìn)行特殊調(diào)整，故《保險(xiǎn)法》中關(guān)于保險(xiǎn)公司的規(guī)定較之《公司法》對一般公司的規(guī)定就屬于“特殊法”與“一般法”的關(guān)系。

選項(xiàng)B正確。保險(xiǎn)公司是公司的一種特殊形式，《保險(xiǎn)法》對此進(jìn)行特殊調(diào)整，故《保險(xiǎn)法》中關(guān)于保險(xiǎn)公司的規(guī)定較之《公司法》對一般公司的規(guī)定就屬于“特殊法”與“一般法”的關(guān)系。故由于正式的法的淵源本身是有層次或等級劃分的，因而其效力當(dāng)然具有層次或等級性。同一位階的法的淵源之間發(fā)生沖突時(shí)，特別法優(yōu)于一般法適用。在法律適用上，特別法優(yōu)先適用于一般法。

選項(xiàng)C正確。但如果特別法沒有規(guī)定的，可以參照適用一般法。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。根據(jù)2009年修訂的《保險(xiǎn)法》第94條的規(guī)定，對于保險(xiǎn)公司的設(shè)立、變更、解散和清算事項(xiàng)，《保險(xiǎn)法》沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。可以優(yōu)先適用《公司法》的規(guī)定，這就屬于法律另有約定的情形。

（2011年）

（一）

2011年7月5日，某公司高經(jīng)理與員工在飯店喝酒聚餐后表示：別開車了，“酒駕”已入刑，咱把車推回去。隨后，高經(jīng)理在車內(nèi)掌控方向盤，其他人推車緩行。記者從交警部門了解到，如機(jī)動(dòng)車未發(fā)動(dòng)，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬于酒后駕車。但交警部門指出，路上推車既會(huì)造成后方車輛行駛障礙，也會(huì)構(gòu)成對推車人的安全威脅，建議酒后將車置于安全地點(diǎn)，或找人代駕。鑒于我國對“酒后代駕”缺乏明確規(guī)定，高經(jīng)理起草了一份《酒后代駕服務(wù)規(guī)則》，包括總則、代駕人、被代駕人、權(quán)利與義務(wù)、代為駕駛服務(wù)合同、法律責(zé)任等共六章二十一條郵寄給國家立法機(jī)關(guān)。請回答第89—91題。

89.關(guān)于高經(jīng)理和公司員工拒絕“酒駕”所體現(xiàn)的法的作用，下列說法正確的是（）。（2011年卷一不定項(xiàng)第89題）

A.法的指引作用

B.法的評價(jià)作用

C.法的預(yù)測作用

D.法的強(qiáng)制作用

【答案】A

【考點(diǎn)】法的作用

【解析】法的作用分為指引作用、評價(jià)作用、預(yù)測作用、強(qiáng)制作用和教育作用。法的指引功能（作用）是指法律作為一種行為規(guī)范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者本人的行為產(chǎn)生的影響，也就是說，法的指引功能（作用）是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，它涉及的對象主要是指本人的行為。

法的評價(jià)功能（作用）是指法律對人們的行為是否合法或違法及其程度，具有判斷、衡量的作用，也就是說，法的評價(jià)作用涉及的是法的律他作用，即對他人的行為的評價(jià)，這是區(qū)別指引作用（涉本人的行為）和評價(jià)作用（涉他人的行為）的關(guān)鍵所在。

法的預(yù)測作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定事先估計(jì)到當(dāng)事人雙方將如何行為及行為的法律后果，也就是說，預(yù)測作用的對象是人們相互之間的行為，這里的人們應(yīng)作廣義的理解，即包括國家機(jī)關(guān)的行為。

法的強(qiáng)制作用是指法為保障自己得以充分實(shí)現(xiàn)，運(yùn)用國家強(qiáng)制力制裁、懲罰違法行為的作用，也就是說，法的強(qiáng)制作用只能針對違法犯罪人的行為，如果沒有違法犯罪行為的發(fā)生，那么法的強(qiáng)制作用就不能顯現(xiàn)。

法的教育作用是指通過法律的實(shí)施，法律規(guī)范對人們今后的行為發(fā)生的直接或間接的誘導(dǎo)影響，也就是說，法的教育作用針對的是一般人的行為。例如，通過對違法行為實(shí)施法律制裁不僅對違法者本人起到警示、警戒的作用，而且也對一般人產(chǎn)生了教育性影響。

本案中，因法律禁止“酒駕”，故高經(jīng)理和公司員工拒絕“酒駕”，表明其行為受到法律的指引，體現(xiàn)了法的指引作用，沒有體現(xiàn)法的評價(jià)、預(yù)測和強(qiáng)制作用。

90.關(guān)于交警部門的推車前行不屬于“酒駕”的解釋，下列判斷不正確的是（）。（2011年卷一不定項(xiàng)第90題）

A.屬于司法解釋

B.屬于行政解釋

C.直接運(yùn)用了類比推理

D.運(yùn)用了演繹推理

【答案】ABC

【考點(diǎn)】法律解釋與法律推理

【解析】選項(xiàng)A說法錯(cuò)誤。司法解釋是法律解釋的一種，屬正式解釋，是指司法機(jī)關(guān)對法律、法規(guī)的具體應(yīng)用問題所作的說明。中國的司法解釋一般特指由最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)法律賦予的職權(quán)，對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。交警部門并非司法機(jī)關(guān)，無權(quán)作出司法解釋。

選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。行政解釋，是指國家行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中，對有關(guān)法律法規(guī)如何具體應(yīng)用貫徹的問題所作的說明。但只有特定的行政機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行行政解釋，本題中的“交警部門”無權(quán)作出行政解釋。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。類比推理是根據(jù)兩個(gè)或兩類對象有部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理。簡稱類推、類比。它是以關(guān)于兩個(gè)事物某些屬性相同的判斷為前提，推出兩個(gè)事物的其他屬性相同的結(jié)論的推理。從題中可看出，“交警部門”在作出解釋時(shí)沒有采用類推解釋。

選項(xiàng)D說法正確。演繹推理又稱三段論推理，是由兩個(gè)前提和一個(gè)結(jié)論組成，大前提是一般原理（規(guī)律），即抽象得出一般性、統(tǒng)一性的成果；小前提是指個(gè)別對象，這是從一般到個(gè)別的推理，從這個(gè)推理，然后得出結(jié)論。又稱從規(guī)律到現(xiàn)象的推理。是從普通回到特殊再回到個(gè)別。演繹推理正確的條件：若大小前提正確，則結(jié)論正確；若大前提或小前提錯(cuò)誤，則結(jié)論錯(cuò)誤。本題中“交警部門”對“推車”和“酒后駕駛”的對比論證，屬于演繹推理。

91.關(guān)于高經(jīng)理起草的《酒后代駕服務(wù)規(guī)則》，下列說法不正確的是（）。（2011年卷一不定項(xiàng)第91題）

A.屬于民法商法規(guī)則

B.是立法議案

C.是法的正式淵源

D.是規(guī)范性法律文件

【答案】ABCD

【考點(diǎn)】立法程序

【解析】選項(xiàng)A說法錯(cuò)誤。根據(jù)《立法法》規(guī)定，只有有權(quán)機(jī)關(guān)才可以根據(jù)職權(quán)或授權(quán)制定民法商法律文件。高經(jīng)理作為自然人，無權(quán)作出民商法規(guī)則。

選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。根據(jù)《立法法》規(guī)定，只有特定的機(jī)關(guān)和人員，才擁有立法的提案權(quán)。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。法的正式淵源是指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。

選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。規(guī)范性文件，是各級機(jī)關(guān)、團(tuán)體、組織制發(fā)的各類文件中最主要的一類，因其內(nèi)容具有約束和規(guī)范人們行為的性質(zhì)，故名稱為規(guī)范性文件。高經(jīng)理作為自然人無權(quán)擬定規(guī)范性文件，且其擬定的文件也不具有約束和規(guī)范人們行為的性質(zhì)。因此，該文件不屬于規(guī)范性文件。

（2010年）

91.一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)渾然一體。……近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時(shí)大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限。據(jù)此引文及相關(guān)法學(xué)知識，下列判斷正確的是（）。（2010年卷一不定項(xiàng)第91題）

A.在歷史上，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的

B.道德義務(wù)和法律義務(wù)是可以轉(zhuǎn)化的

C.古代立法者傾向于將法律標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)分開

D.近現(xiàn)代立法者均持惡法亦法的分析實(shí)證主義法學(xué)派立場

「答案」B

「考點(diǎn)」法與道德

「解析」

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切關(guān)系。

選項(xiàng)B正確。十七大報(bào)告中關(guān)于法制教育的論述，首創(chuàng)性地將公民守法的法律義務(wù)轉(zhuǎn)化為道德義務(wù)。道德義務(wù)在被法確認(rèn)以后，則轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)甚至渾然一體。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。近現(xiàn)代關(guān)于法律與道德的在本質(zhì)上的聯(lián)系有兩種學(xué)說，一種是自然法學(xué)派的惡法非法，一種是分析實(shí)證主義法學(xué)派的惡法亦法。

（2009年）

91.“在法學(xué)家們以及各個(gè)法典看來，各個(gè)個(gè)人之間的關(guān)系，例如締結(jié)契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關(guān)系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關(guān)系，它們的內(nèi)容完全取決于締約雙方的個(gè)人意愿。每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險(xiǎn)公司等的時(shí)候，法便不得不承認(rèn)它們是獲得財(cái)產(chǎn)的新方式。”據(jù)此，下列表述正確的是？（）

A.契約關(guān)系是人們有意識、有目的地建立的社會(huì)關(guān)系

B.各個(gè)時(shí)期的法都不得不規(guī)定保險(xiǎn)公司等新的交往形式和它們獲得財(cái)產(chǎn)的新方式

C.法律關(guān)系作為一種特殊的社會(huì)關(guān)系，既有以人的意志為轉(zhuǎn)移的思想關(guān)系的屬性，又有物質(zhì)關(guān)系制約的屬性

D.法律關(guān)系體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志，而不可能是國家的意志

答案：AC

解析：本案考核法律關(guān)系。

選項(xiàng)A正確。體現(xiàn)了“意思自治”原則。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。在有保險(xiǎn)公司的時(shí)期的法律才有規(guī)定。

選項(xiàng)C正確。是符合馬克思的法律的本質(zhì)學(xué)說的。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。有些法律關(guān)系的產(chǎn)生，不僅要通過法律規(guī)范所體現(xiàn)的國家意志，而且要通過法律關(guān)系參加者的個(gè)人意志表示意志。也有很多法律關(guān)系的產(chǎn)生，并不需要特定法律主體的意志。

92.周某半夜駕車出游時(shí)發(fā)生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護(hù)人就案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，就法的適用展開辯論。法庭經(jīng)過庭審查實(shí)，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據(jù)法學(xué)原理，下列判斷正確的是？（）

A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應(yīng)當(dāng)在形式上符合法律規(guī)定，具有可預(yù)測性，還應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容上符合法律的精神和價(jià)值，具有正當(dāng)性

B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法

C.法院在庭審中認(rèn)定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實(shí)問題

D.法庭主持的調(diào)查和法庭辯論活動(dòng)，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提

答案：AD

解析：本題考核法律適用的目標(biāo)和適用的步驟。

選項(xiàng)A正確。法律人適用法律的最直接的目標(biāo)就是要獲得一個(gè)合理的法律決定。在法治社會(huì)，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預(yù)測性和正當(dāng)性。法律決定的可預(yù)測性是形式法治的要求，它的正當(dāng)性是實(shí)質(zhì)法治的要求。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法院在庭審中認(rèn)定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這不單單解決的是事實(shí)問題，實(shí)際上是從大前提和小前提中推出的結(jié)論。

選項(xiàng)D正確。法律人適用法律解決個(gè)案糾紛的過程，首先要查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律規(guī)范，作為大前提；最后以整個(gè)法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個(gè)前提中推到出法律決定或法律裁決。