86.關于適用法律過程中的內部證成，下列選項正確的是（）。

A.內部證成是給一個法律決定提供充足理由的活動

B.內部證成是按照一定的推理規則從相關前提中邏輯地推導出法律決定的過程

C.內部證成是對法律決定所依賴的前提的證成

D.內部證成和外部證成相互關聯

【答案】ABD

【解析】本題考核內部證成。

選項A、B正確，選項C錯誤。內部證成是法律決定必須按照一定的推理規則從相關前提中邏輯地推到出來的過程；外部證成是對法律決定所依賴的前提的證成。內部證成關涉的只是從前提到結論之間推論是否有效的，而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規則或規律。外部證成關涉的是對內部證成中所使用的前提本身的合理性，即對前提的證立。

選項D正確。在法律適用中，內部證成和外部證成是相互關聯的。

87.關于我國立法和法的淵源的表述，下列選項不正確的是（）。

A.從法的正式淵源上看，“法律”僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件

B.公布后的所有法律、法規均以在《國務院公報》上刊登的文本為標準文本

C.行政法規和地方性法規均可采取“條例”、“規定”、“辦法”等名稱

D.所有法律議案（法律案）都須交由全國人大常委會審議、表決和通過

【答案】BD

【解析】本題考核我國立法和法的淵源。

選項A說法正確。狹義上的法律僅指全國人大及其常委會制定的規范性文件。

選項B說法錯誤。法律應以其制定機關的公報——《全國人大常委會公報》——為準。

選項C說法正確。我國行政法規的名稱，按照2001年11月國務院發布的《行政法規制定程序條例》第4條的規定為“條例”、“規定”、“辦法”。我國的地方性法規，一般也采用“條例”、“規定”、“辦法”等名稱。

選項D說法錯誤。基本法律由全國人大通過，非基本法律由全國人大常委會通過。

88.關于實證主義法學和非實證主義法學，下列說法不正確的是（）。

A.實證主義法學認為，在“實際上是怎樣的法”與“應該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯系

B.非實證主義法學在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權威性制定要素

C.所有的非實證主義法學都可以被看作是古典自然法學

D.僅根據社會實效性要素，并不能將實證主義法學派、非實證主義法學派和其他法學派（比如社會法學派）在法定義上的觀點區別開來

【答案】C

【解析】本題考核實證主義和非實證主義。法實證主義者以下列兩個要素定義法的概念：權威性制定和社會實效。非實證主義與實證主義的法的概念的區分是，前者堅持在定義法的概念時除了權威性制定要素和社會實效性要素，必須要以內容正確性為定義要素。而對于實證主義來說，則不包括后者要求的內容正確性。非實證主義包括傳統自然法學和第三條道路。

（2012年）

（一）

1995年頒布的《保險法》第91條規定：“保險公司的設立、變更、解散和清算事項，本法未作規定的，適用公司法和其他有關法律、行政法規的規定。”2009年修訂的《保險法》第94條規定：“保險公司，除本法另有規定外，適用《中華人民共和國公司法》的規定。”

請回答第86-88題。

86.根據法的淵源的知識，關于《保險法》上述二條規定之間的關系，下列理解正確的是：（）。

A.“前法”與“后法”之間的關系

B.“一般法”與“特別法”之間的關系

C.“上位法”與“下位法”之間的關系

D.法的正式淵源與法的非正式淵源之間的關系

【答案】A

【考點】法的淵源

【解析】選項A正確。前者是1995年頒布的《保險法》的規定，后者是2009年修訂的《保險法》的規定，二兩個法條都屬于我國法的正式淵源。效力相等，不是“上位法”和“下位法”或是“一般法”與“特別法”之間的關系，而是屬于“前法”與“后法”的關系。

87.關于二條文規定的內容，下列理解正確的是：（）。

A.均屬委任性規則

B.均屬任意性規則

C.均屬準用性規則

D.均屬禁止性規則

【答案】C

【考點】法律規則

【解析】選項C正確。所謂準用性規則，是指內容本身沒有規定人們具體的行為模式，而是可以援引或是參照其他相應內容規定的規則。本題中保險法對保險公司的設立、變更、解散和清算事項，規定，本法未作規定的，可以參照適用《中華人民共和國公司法》的規定。屬于準用性規則題干中給出的二條文規定的內容，都屬于準用性規則。

88.根據法的淵源及其效力原則，下列理解正確的是：（）。

A.相對于《公司法》規定而言，《保險法》對保險公司所作規定屬于“特別法”

B.《保險法》對保險公司的規定不同于《公司法》的，優先適用《保險法》

C.《保險法》對保險公司沒有規定的，適用《公司法》

D.根據2009年修訂的《保險法》第94條規定，對于保險公司的設立、變更、解散和清算事項，《保險法》沒有規定的，可以優先適用其他有關法律、行政法規的規定

【答案】ABC

【考點】法的效力

【解析】選項ABC正確。保險公司是公司的一種特殊形式，《保險法》對此進行特殊調整，故《保險法》中關于保險公司的規定較之《公司法》對一般公司的規定就屬于“特殊法”與“一般法”的關系。

選項B正確。保險公司是公司的一種特殊形式，《保險法》對此進行特殊調整，故《保險法》中關于保險公司的規定較之《公司法》對一般公司的規定就屬于“特殊法”與“一般法”的關系。故由于正式的法的淵源本身是有層次或等級劃分的，因而其效力當然具有層次或等級性。同一位階的法的淵源之間發生沖突時，特別法優于一般法適用。在法律適用上，特別法優先適用于一般法。

選項C正確。但如果特別法沒有規定的，可以參照適用一般法。

選項D錯誤。根據2009年修訂的《保險法》第94條的規定，對于保險公司的設立、變更、解散和清算事項，《保險法》沒有規定的，適用《中華人民共和國公司法》的規定。可以優先適用《公司法》的規定，這就屬于法律另有約定的情形。

（2011年）

（一）

2011年7月5日，某公司高經理與員工在飯店喝酒聚餐后表示：別開車了，“酒駕”已入刑，咱把車推回去。隨后，高經理在車內掌控方向盤，其他人推車緩行。記者從交警部門了解到，如機動車未發動，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬于酒后駕車。但交警部門指出，路上推車既會造成后方車輛行駛障礙，也會構成對推車人的安全威脅，建議酒后將車置于安全地點，或找人代駕。鑒于我國對“酒后代駕”缺乏明確規定，高經理起草了一份《酒后代駕服務規則》，包括總則、代駕人、被代駕人、權利與義務、代為駕駛服務合同、法律責任等共六章二十一條郵寄給國家立法機關。請回答第89—91題。

89.關于高經理和公司員工拒絕“酒駕”所體現的法的作用，下列說法正確的是（）。（2011年卷一不定項第89題）

A.法的指引作用

B.法的評價作用

C.法的預測作用

D.法的強制作用

【答案】A

【考點】法的作用

【解析】法的作用分為指引作用、評價作用、預測作用、強制作用和教育作用。法的指引功能（作用）是指法律作為一種行為規范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為、必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者本人的行為產生的影響，也就是說，法的指引功能（作用）是通過規定人們的權利和義務來實現的，它涉及的對象主要是指本人的行為。

法的評價功能（作用）是指法律對人們的行為是否合法或違法及其程度，具有判斷、衡量的作用，也就是說，法的評價作用涉及的是法的律他作用，即對他人的行為的評價，這是區別指引作用（涉本人的行為）和評價作用（涉他人的行為）的關鍵所在。

法的預測作用是指人們可以根據法律規范的規定事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律后果，也就是說，預測作用的對象是人們相互之間的行為，這里的人們應作廣義的理解，即包括國家機關的行為。

法的強制作用是指法為保障自己得以充分實現，運用國家強制力制裁、懲罰違法行為的作用，也就是說，法的強制作用只能針對違法犯罪人的行為，如果沒有違法犯罪行為的發生，那么法的強制作用就不能顯現。

法的教育作用是指通過法律的實施，法律規范對人們今后的行為發生的直接或間接的誘導影響，也就是說，法的教育作用針對的是一般人的行為。例如，通過對違法行為實施法律制裁不僅對違法者本人起到警示、警戒的作用，而且也對一般人產生了教育性影響。

本案中，因法律禁止“酒駕”，故高經理和公司員工拒絕“酒駕”，表明其行為受到法律的指引，體現了法的指引作用，沒有體現法的評價、預測和強制作用。

90.關于交警部門的推車前行不屬于“酒駕”的解釋，下列判斷不正確的是（）。（2011年卷一不定項第90題）

A.屬于司法解釋

B.屬于行政解釋

C.直接運用了類比推理

D.運用了演繹推理

【答案】ABC

【考點】法律解釋與法律推理

【解析】選項A說法錯誤。司法解釋是法律解釋的一種，屬正式解釋，是指司法機關對法律、法規的具體應用問題所作的說明。中國的司法解釋一般特指由最高人民法院和最高人民檢察院根據法律賦予的職權，對審判和檢察工作中具體應用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。交警部門并非司法機關，無權作出司法解釋。

選項B說法錯誤。行政解釋，是指國家行政機關在行政管理活動中，對有關法律法規如何具體應用貫徹的問題所作的說明。但只有特定的行政機關才有權進行行政解釋，本題中的“交警部門”無權作出行政解釋。

選項C說法錯誤。類比推理是根據兩個或兩類對象有部分屬性相同，從而推出它們的其他屬性也相同的推理。簡稱類推、類比。它是以關于兩個事物某些屬性相同的判斷為前提，推出兩個事物的其他屬性相同的結論的推理。從題中可看出，“交警部門”在作出解釋時沒有采用類推解釋。

選項D說法正確。演繹推理又稱三段論推理，是由兩個前提和一個結論組成，大前提是一般原理（規律），即抽象得出一般性、統一性的成果；小前提是指個別對象，這是從一般到個別的推理，從這個推理，然后得出結論。又稱從規律到現象的推理。是從普通回到特殊再回到個別。演繹推理正確的條件：若大小前提正確，則結論正確；若大前提或小前提錯誤，則結論錯誤。本題中“交警部門”對“推車”和“酒后駕駛”的對比論證，屬于演繹推理。

91.關于高經理起草的《酒后代駕服務規則》，下列說法不正確的是（）。（2011年卷一不定項第91題）

A.屬于民法商法規則

B.是立法議案

C.是法的正式淵源

D.是規范性法律文件

【答案】ABCD

【考點】立法程序

【解析】選項A說法錯誤。根據《立法法》規定，只有有權機關才可以根據職權或授權制定民法商法律文件。高經理作為自然人，無權作出民商法規則。

選項B說法錯誤。根據《立法法》規定，只有特定的機關和人員，才擁有立法的提案權。

選項C說法錯誤。法的正式淵源是指具有明文規定的法律效力并且直接作為法律人的決定的大前提的規范來源的那些資料，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規范性文件。

選項D說法錯誤。規范性文件，是各級機關、團體、組織制發的各類文件中最主要的一類，因其內容具有約束和規范人們行為的性質，故名稱為規范性文件。高經理作為自然人無權擬定規范性文件，且其擬定的文件也不具有約束和規范人們行為的性質。因此，該文件不屬于規范性文件。

（2010年）

91.一般來說，近代以前的法在內容上與道德的重合程度極高，有時渾然一體。……近現代法在確認和體現道德時大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉化為法律義務，注意明確法與道德的調整界限。據此引文及相關法學知識，下列判斷正確的是（）。（2010年卷一不定項第91題）

A.在歷史上，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的

B.道德義務和法律義務是可以轉化的

C.古代立法者傾向于將法律標準和道德標準分開

D.近現代立法者均持惡法亦法的分析實證主義法學派立場

「答案」B

「考點」法與道德

「解析」

選項A錯誤。法與道德在內容上存在相互滲透的密切關系。

選項B正確。十七大報告中關于法制教育的論述，首創性地將公民守法的法律義務轉化為道德義務。道德義務在被法確認以后，則轉化為法律義務。

選項C錯誤。一般來說，近代以前的法在內容上與道德的重合程度極高，有時甚至渾然一體。

選項D錯誤。近現代關于法律與道德的在本質上的聯系有兩種學說，一種是自然法學派的惡法非法，一種是分析實證主義法學派的惡法亦法。

（2009年）

91.“在法學家們以及各個法典看來，各個個人之間的關系，例如締結契約這類事情，一般是純粹偶然的現象，這些關系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關系，它們的內容完全取決于締約雙方的個人意愿。每當工業和商業的發展創造出新的交往形式，例如保險公司等的時候，法便不得不承認它們是獲得財產的新方式。”據此，下列表述正確的是？（）

A.契約關系是人們有意識、有目的地建立的社會關系

B.各個時期的法都不得不規定保險公司等新的交往形式和它們獲得財產的新方式

C.法律關系作為一種特殊的社會關系，既有以人的意志為轉移的思想關系的屬性，又有物質關系制約的屬性

D.法律關系體現的是當事人的意志，而不可能是國家的意志

答案：AC

解析：本案考核法律關系。

選項A正確。體現了“意思自治”原則。

選項B錯誤。在有保險公司的時期的法律才有規定。

選項C正確。是符合馬克思的法律的本質學說的。

選項D錯誤。有些法律關系的產生，不僅要通過法律規范所體現的國家意志，而且要通過法律關系參加者的個人意志表示意志。也有很多法律關系的產生，并不需要特定法律主體的意志。

92.周某半夜駕車出游時發生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開庭，公訴人和辯護人就案件事實和證據進行質證，就法的適用展開辯論。法庭經過庭審查實，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無罪釋放。依據法學原理，下列判斷正確的是？（）

A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應當在形式上符合法律規定，具有可預測性，還應當在內容上符合法律的精神和價值，具有正當性

B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法

C.法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實問題

D.法庭主持的調查和法庭辯論活動，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提

答案：AD

解析：本題考核法律適用的目標和適用的步驟。

選項A正確。法律人適用法律的最直接的目標就是要獲得一個合理的法律決定。在法治社會，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預測性和正當性。法律決定的可預測性是形式法治的要求，它的正當性是實質法治的要求。

選項B錯誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。

選項C錯誤。法院在庭審中認定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這不單單解決的是事實問題，實際上是從大前提和小前提中推出的結論。

選項D正確。法律人適用法律解決個案糾紛的過程，首先要查明和確認案件事實，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規范，作為大前提；最后以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推到出法律決定或法律裁決。