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寧波
故意殺人罪—司考真題答案解析（2014-2-20）
A.對甲應以故意殺人罪定罪量刑
B.甲是教唆犯，未參與打斗，應認定為從犯
C.所有在現場斗毆者都構成故意殺人罪
D.對積極參加者按故意殺人罪定罪，對其他參加者按聚眾斗毆罪定罪
【正確答案】A
【答案解析】選項A正確。《刑法》第二百九十二條第二款規定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）第二百三十二條（故意殺人罪）的規定定罪處罰。本題中，首要分子甲指令所有參與者和對方打斗時“下手重一點”，這里的“下手重一點”，應認為包括對被害人重傷、死亡后果所持的是直接故意心態或間接故意心態。因此，甲對被害人被重傷致死的后果應當承擔刑事責任，即甲構成故意殺人罪。
選項B錯誤。本題中，甲是教唆犯，雖其沒有實際參與打斗，但其在共同犯罪中起了主要作用。因此，對甲應認定為主犯，而非從犯。
選項C.D錯誤。按照共同犯罪的法理，在聚眾斗毆過程中，如果只是一個或一部分人實施了嚴重暴力行為，導致被害人重傷、死亡的，那么只有實施該嚴重暴力的人轉化為故意傷害罪或故意殺人罪，其他的人仍然定聚眾斗毆罪。就本題而言，由于被害人被誰的行為重傷致死這一關鍵事實已無法查明，因而就實際參與打斗的人而言，無論認定誰構成故意殺人罪，都有可能被冤枉，按照疑罪從無的精神，只能認定所有參與打斗的人，對被害人的死亡都不承擔刑事責任。
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