一、妻子與他人通奸而懷孕期間丈夫能否離婚

妻子通奸懷上了別人的孩子，在懷孕期間丈夫起訴離婚。林某以妻子在外通奸致孕為由，要求法院主持進行親子鑒定，并判決與妻子離婚。女方拒絕進行親子鑒定。法院經(jīng)過審理，最后駁回了原告的起訴。林某不服，提起上訴，請求二審法院依法撤銷原裁定，指令一審法院繼續(xù)審理此案。案件公布以后，爭論很激烈。

在提交給中級法院的上訴中，林某認(rèn)為：“一審法院的裁定書是無視案件的客觀事實，機械理解法律的‘一刀切’作法。”因為按照有關(guān)司法解釋，婦女因通奸致孕等，不受“女方懷孕期間和分娩后一年內(nèi)，男方不得提出離婚”限定。由廣東省公檢法司等部門發(fā)出的《關(guān)于處理婚姻關(guān)系中違法犯罪行為及財產(chǎn)等問題的意見》也規(guī)定，無過錯方的合法權(quán)益應(yīng)得到保護。林某希望有關(guān)部門在嚴(yán)懲“包二奶”男子的同時，對妻子不軌造成男方權(quán)益受損的現(xiàn)象也應(yīng)考慮。

二、這是一個看似簡單但做又復(fù)雜的問題

說這個問題簡單，就是說，對于這個問題，法律有規(guī)定，最高法院也有司法解釋，照著辦就行了。但是不然，這個問題絕不是一個簡單的問題，而是非常復(fù)雜的程序問題。

法律規(guī)定，在婦女懷孕期間和分娩后1年內(nèi)，男方不得提出離婚。這一規(guī)定的基本精神，就是保護婦女和胎兒的合法利益。這里保護的婦女，并沒有加限定詞，不能說有過錯的婦女就不在內(nèi);這里說的胎兒，也是一切胎兒，既包括合法的婚姻關(guān)系所孕育的胎兒，也包括非婚姻關(guān)系所孕育的胎兒。如果說胎兒是非婚所育就要把他打下來，避免將來出現(xiàn)麻煩，大概是不符合立法精神的。一方面說，生育不生育是婦女的權(quán)利，另一方面說，所有的胎兒，將來都是國家的生產(chǎn)力。法律保護婦女，保護的是婦女的權(quán)利;法律保護胎兒，除了保護將來他作為人的權(quán)利，更重要的，是保護國家將來的發(fā)展。這一點，大家都不會反對。

《婚姻法》的這一條在規(guī)定前一層意思之外，還規(guī)定了女方同意和法院確認(rèn)這樣兩種特例。女方同意離婚的，當(dāng)然不在此限。同時，法律還賦予法院一個權(quán)力，就是確認(rèn)有必要受理男方離婚訴訟請求的，可以受理。最高人民法院的上述司法解釋，就是依據(jù)這一點做出的。在這一點上，不能說最高人民法院的解釋沒有法律根據(jù)。怎樣才算為確有必要，由法院斷定。司法解釋認(rèn)為，如果女方對通奸所致懷孕的事實不爭執(zhí)或者查明屬實，就是確有必要，就可以受理。這種解釋符合法律的這一規(guī)定。至于這個司法解釋的精神是不是符合保護婦女和胎兒原則的要求，還值得深入研究。

婚生子女否認(rèn)，要提供證據(jù)證明。本案的原告提出與妻子3年未同居，如果有證據(jù)證明，或者對方配偶承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)是一個充分的證明。現(xiàn)在的問題是，這一事實能不能得到證明?能夠得到證明的，就出現(xiàn)了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的條件，女方如果提不出證據(jù)證明是婚生子女，或者不能否定連續(xù)3年未同居的事實，原告的主張就成立，不僅可以受理這個訴訟，而且還可以判決離婚。如果原告主張其與妻子3年未同居的事就是那么一說，并沒有證據(jù)證明，而且被告不承認(rèn)的，那就沒有辦法支持其訴訟主張，被告就沒有任何舉證責(zé)任，法院駁回起訴，其權(quán)利就得到了保障。

因此，在這種案件上，總的還是要體現(xiàn)對婦女和胎兒保護原則的精神，即使是婦女一方有過錯，也要盡量地不傷害婦女和胎兒的利益，使其權(quán)利得到保障。如果考慮到制裁“包二奶”、“包二爺”的違法行為，制裁的也是違法行為，不要對應(yīng)當(dāng)保護的主體予以過于嚴(yán)厲的懲罰。所以，本案法官無法確認(rèn)原告主張的事實，被告又不確認(rèn)原告主張的事實，駁回原告的起訴，沒有原則的錯誤。