摘要：本文通過(guò)英美法系和大陸法系的代表訴訟制度的對(duì)比和分析，為我國(guó)代表訴訟制度的建立和完善提供一條思路。

關(guān)鍵詞：代表訴訟、用盡公司內(nèi)部救濟(jì)

有限責(zé)任公司這種公司形態(tài)受公司所有與公司經(jīng)營(yíng)相分離原則所支配，尤其是股份有限公司，公司的經(jīng)營(yíng)掌握在董事之手。為謀求公司的順利發(fā)展，賦予了董事強(qiáng)大的權(quán)限，為限制董事濫用權(quán)利，強(qiáng)化股東地位，且為了保護(hù)小股東的利益，同時(shí)防止公司董事違法失職的行為，創(chuàng)設(shè)了多種股東監(jiān)督及糾正公司經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，股東代表訴訟制度即為其中最重要的權(quán)利。

所謂股東代表訴訟，指股東對(duì)公司遭受的損害代表公司提起訴訟。①與直接訴訟不同在于：直接訴訟是作為股份所有者的股東因自身權(quán)益受到損害而又有法律賦予保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段時(shí)提起的訴訟，代表訴訟則是由一個(gè)或多個(gè)股東為補(bǔ)救或者防止侵犯公司權(quán)益的行為而提起的訴訟。簡(jiǎn)言之，直接訴訟是股東的自益權(quán)受侵害而提起的訴訟;而代表訴訟是股東的共益權(quán)受到侵犯而提起的訴訟。區(qū)分直接訴訟和代表訴訟是有意義的。因?yàn)槎咴趯?shí)體和程序方面，適用不同的規(guī)則。在稱(chēng)謂上，英美法上稱(chēng)代表訴訟為衍生訴訟，根據(jù)我國(guó)的習(xí)慣和行文的方便，本文通稱(chēng)代表訴訟。

一、從《公司法》111條談開(kāi)

我國(guó)關(guān)于股東訴訟的法律規(guī)定僅見(jiàn)于《公司法》第111條：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”該條規(guī)定，本身存在較大缺陷：1、起訴條件上，僅為股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)。而實(shí)踐中存在著大股東侵害小股東，股東大會(huì)、董事會(huì)決議違反公司章程，董事、經(jīng)理違反忠誠(chéng)和注意義務(wù)損害公司利益的行為;2、該條僅規(guī)定股東停止違法行為和侵害行為的請(qǐng)求，未規(guī)定股東損害之賠償請(qǐng)求;3、雖規(guī)定股東可以起訴，但未對(duì)該誰(shuí)當(dāng)被告作出規(guī)定。立法未明確規(guī)定代表訴訟且存在諸多缺陷，所以不能象有的學(xué)者所主張的那樣，對(duì)該條作擴(kuò)張釋?zhuān)瑸楣蓶|代表訴訟制度尋找現(xiàn)行法上的依據(jù)。因此，有必要通過(guò)對(duì)他國(guó)代表訴訟的比較研究，借他山之石，為我國(guó)代表訴訟的建立和完善，提供一條思路。

二、原告資格

《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.41節(jié)規(guī)定，原告須“(1)在程序中被控訴的作為或不作為發(fā)生時(shí)是該公司的一個(gè)股東或者在上訴時(shí)間中雖不是一位股東，卻從在上述時(shí)間中該公司的一個(gè)股東依法轉(zhuǎn)讓公司股票而成為該公司的一個(gè)股東;(2)在要求強(qiáng)制行使公司的權(quán)利時(shí)公正和充分的代表了公司利益。”②在臺(tái)灣《公司法》上，規(guī)定有所不同，“提起代表訴訟的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)10%以上之股東。”有學(xué)者從上述兩個(gè)條文的對(duì)比中得出：美國(guó)的立法體例不應(yīng)學(xué)習(xí)，理由是給予僅持有一股的單獨(dú)股東以代表訴訟提起權(quán)，由于股民人數(shù)眾多，容易使公司陷入訴訟的包圍，法院也會(huì)由于訴訟案件的增加而不堪重復(fù)。筆者以為，該學(xué)者忽略了原告代表性的作用，美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條(2)規(guī)定：“如果原告很顯然不能公正和充分代表其它處于相同地位的股東或團(tuán)體成員的利益來(lái)實(shí)施公司或團(tuán)體權(quán)利，則派生訴訟不能繼續(xù)進(jìn)行。”有這樣的制度安排，就可以打消上述的疑慮，但要作此制度引進(jìn)，則涉及到訴訟法相關(guān)方面的制度改進(jìn)。臺(tái)灣關(guān)于原告資格的立法限制過(guò)于嚴(yán)格，這也成為臺(tái)灣訴訟代表案件積極性不高的重要原因之一。因此，系美國(guó)的立法體例較為科學(xué)。

三、被告

美國(guó)法規(guī)定最為寬范，股東代表訴訟的被告不僅可以是公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事，也可以是公司以外的第三人，大陸法系臺(tái)灣股東代表訴訟的對(duì)象范圍最窄，僅限于董事。限制被告的立法體例會(huì)使保護(hù)力度不夠。因?yàn)閷?shí)踐中可能存在公司董事以外的公司成員，甚至包括第三人(如行政機(jī)關(guān))的不當(dāng)行為對(duì)公司造成侵害，公司怠于追究法律責(zé)任時(shí)，股東應(yīng)有提起代表訴訟的權(quán)利。代表訴訟的立法目的，本來(lái)就是為了保護(hù)股東的利益，股東通過(guò)訴訟這種積極的手段，來(lái)加強(qiáng)對(duì)公司活動(dòng)的監(jiān)督，美國(guó)的做法值得學(xué)習(xí)。