D公司是一家中外合資企業，A公司持有48%的股份。1996年8月，A公司和B公司商定，A公司向B公司轉讓D公司30%的股份，轉讓款為3000萬美元。在征得其他股東同意后，雙方簽訂了《股權轉讓協議》。隨后B公司按照約定向A公司交付了股權轉讓款3000萬美元，并開始以股東的身份參與D公司的經營管理。但由于D公司設立后，A公司一直沒有足額繳納出資，上述《股權轉讓協議》沒有得到審批機關對外貿易經濟合作部的批準，因此無法辦理工商變更登記手續。2001年5月，A公司未經B公司同意，將其持有的D公司股份全部轉讓給C公司，并辦理了股權過戶手續，A公司獲得轉讓款9600萬美元。為使自己免于向B公司承擔責任，A公司向法院提起訴訟，要求確認其與B公司的股權轉讓協議不成立。

本案的爭議焦點主要在于：雙方簽訂的《股權轉讓協議》是否成立，其效力如何?A公司認為，《股權轉讓協議》簽訂于1996年，依當時涉外經濟合同法的規定，《股權轉讓協議》由于沒有獲得審批機關的批準而不成立。B公司則認為，雙方不但簽訂了《股權轉讓協議》，己方還履行了合同約定的義務，向對方交付了股權轉讓款，《股權轉讓協議》已經成立。

本案爭議涉及的主要法律問題是《股權轉讓協議》效力的認定，而要正確認定本案中合同的效力，首先須確定應適用的法律。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(下稱《合同法解釋》)第一條規定：“合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定”。合同法實施以前，我國法律并不區分合同的成立與生效，理論上和實踐中總將合同無效和合同不成立等同起來，因此在理解上述《合同法解釋》第一條時，人們容易因思維慣性而對“合同法實施以前成立的合同”產生誤解，認為該條款中所謂的“合同成立”，是指依照合同法實施以前的法律規定而合同成立。

筆者認為，對《合同法解釋》第一條中“合同法實施以前成立的合同”，應依現行合同法對“合同成立”的界定來理解，而不能按照合同法實施以前的法律來判斷合同是否成立。理由有三：

第一，合同法首次區分合同成立、有效與生效，并對合同的“成立”作了規定。《合同法解釋》在使用這一概念時，當然應與合同法的規定一致，否則會造成概念的混亂，單從法律適用的角度而言，其消極后果是不言而喻的。第二，如果該條中的“成立”是指依合同法實施前的法律合同成立，則《合同法解釋》第三條“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”的規定根本沒有適用余地，因為依當時的法律，合同“成立”與“有效”并無區分，合同成立即有效，并不存在“適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效”的情形。第三，以本案為例，依當時的涉外經濟合同法和《中外合資經營企業法實施條例》的相關規定，A公司和B公司之間的《股權轉讓協議》不成立，而《合同法解釋》第一條的適用前提卻是合同“成立”，如果依照合同法實施前的法律對合同成立的判斷來理解《合同法解釋》第一條中的“合同成立”，那么包括本案在內的許多案件都不能適用《合同法解釋》第一條的規定，這顯然背離了該條款的本意。