怎樣調(diào)控公司并購或股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的風(fēng)險

避免財務(wù)法律風(fēng)險的最直接方式，是在轉(zhuǎn)讓協(xié)議中完善披露和保證條款。雙方通常以“就本方所知”作為陳述和保證的前提條件。雖然股權(quán)受讓方通常會進(jìn)行盡職調(diào)查、也要求轉(zhuǎn)讓方進(jìn)行必要的陳述與保證，但是有些債務(wù)事實(shí)上連轉(zhuǎn)讓方自己也不知道。對這種風(fēng)險的分擔(dān)，是雙方關(guān)心的重點(diǎn)。因此，陳述與保證條款在股權(quán)轉(zhuǎn)讓契約上通常表示為：“該交易協(xié)議中不含有任何虛假的或者容易令人誤解的信息，或刪除了必要的信息。轉(zhuǎn)讓方所披露的所有信息和其他提交給受讓方的關(guān)于該轉(zhuǎn)讓方及其經(jīng)營、狀態(tài)、資產(chǎn)、負(fù)債、財務(wù)狀況、凈收入或前景的信息在實(shí)質(zhì)上都是準(zhǔn)確完整的，其不構(gòu)成對本次交易造成實(shí)質(zhì)性影響。據(jù)此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對于有關(guān)的公司文件、會計賬冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料，均應(yīng)保證它的真實(shí)性。如股權(quán)轉(zhuǎn)讓方這些陳述有錯誤或遺漏時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)賠償受讓方或者保留解除合同的權(quán)利。”

由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，從簽署至股權(quán)實(shí)際交割日還存在一個過程，在這個過渡期也面臨很大風(fēng)險：政府核準(zhǔn)、其他股東優(yōu)先權(quán)的放棄、章程的規(guī)定等等。這一期間是雙方的一個敏感的過渡時期。對受讓方而言，因股權(quán)尚未正式移轉(zhuǎn)，未能取得股東或者所有者的合法身份，從而無法直接參與轉(zhuǎn)讓方的經(jīng)營；就轉(zhuǎn)讓方而言，其可能因?yàn)楣蓹?quán)即將移轉(zhuǎn)而降低經(jīng)營意愿，從而影響公司的收益。因此為了避免雙方權(quán)利義務(wù)在這段期間內(nèi)發(fā)生變動，應(yīng)在協(xié)議中明確規(guī)定雙方當(dāng)事人在此期間的權(quán)利與義務(wù)——該為雙方交割日前的過渡期條款。在該過渡期內(nèi)，由于公司仍然在繼續(xù)經(jīng)營、必然發(fā)生新的債權(quán)債務(wù)和資產(chǎn)的變化，原先雙方基于此前的信息披露事實(shí)一定程度上會發(fā)生新的變化，如果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性變化，則必然破壞雙方尤其是受讓方賴以交易的基礎(chǔ)。

在此過渡期間，雙方尤其是股權(quán)受讓方應(yīng)盡可能地縮短過渡期的期限，盡快取得他方的同意、授權(quán)及核準(zhǔn)；同時在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，應(yīng)使轉(zhuǎn)讓方承諾在此過渡期內(nèi)承擔(dān)妥善經(jīng)營的義務(wù)，對于重大事項(xiàng)還應(yīng)征得受讓方的書面同意，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)作出的承諾包括且不限于以下一些內(nèi)容：

(1)沒有出現(xiàn)，也不存在可以合理預(yù)料到的對該轉(zhuǎn)讓方的經(jīng)營、狀況、資產(chǎn)、負(fù)債、業(yè)務(wù)、財務(wù)業(yè)績或凈收入有實(shí)質(zhì)性不利影響的變化。

(2)轉(zhuǎn)讓方所擁有的資產(chǎn)均是其享有產(chǎn)權(quán)的合法財產(chǎn)，沒有出現(xiàn)過新的損失、損害或毀壞以及使用的中斷。

(3)轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有付出過資本支出。

(4)轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有向任何他方出售過或以其他方式轉(zhuǎn)讓、租賃或授權(quán)占有過任何資產(chǎn)、沒有對公司資產(chǎn)包括股權(quán)設(shè)置抵押、質(zhì)押或留置等權(quán)利受限制的情形。

(5)轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有注銷或設(shè)立任何對其不利于任何應(yīng)收帳款或其他債務(wù)的事項(xiàng)。

(6)轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有向任何他方提供貸款或預(yù)付款。

(7)不存在轉(zhuǎn)讓方簽署的對其擁有或使用的資產(chǎn)受限制的合同，或轉(zhuǎn)讓方的權(quán)利和利益被修改或終止的合同。

(8)轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有招致、設(shè)定或以其他方式受制于除轉(zhuǎn)讓方按照正常的經(jīng)營方式在誠實(shí)交易中發(fā)生的應(yīng)付帳款外的任何其他債務(wù)。

(9)轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有免除任何債務(wù)或以其他方式轉(zhuǎn)讓或放棄任何權(quán)利或索賠。

(10)轉(zhuǎn)讓方對公司的固定資產(chǎn)包括材料和設(shè)備已經(jīng)采取所有合理的措施和必要的防范措施；保護(hù)資產(chǎn)清單中出售的所有權(quán)資產(chǎn)或者保護(hù)和維持資產(chǎn)清單中的轉(zhuǎn)讓方所有權(quán)資產(chǎn)的價值；所有的在主管機(jī)關(guān)登記注冊的為該轉(zhuǎn)讓方所持有的專利、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)識和版權(quán)目前均有效。

(11)政府授權(quán)和特許經(jīng)營。轉(zhuǎn)讓方現(xiàn)在遵守，并一直遵守政府授權(quán)的所有條款和要求，不存在可以合理預(yù)料到的以下情形：(A)能直接或間接構(gòu)成或?qū)е逻`反、不履行或不遵守政府授權(quán)，或(B)直接或間接導(dǎo)致撤回、撤銷、取消、終止或改變政府授權(quán)；因這些政府授權(quán)能夠使該轉(zhuǎn)讓方以目前適當(dāng)?shù)暮蛯砟軌蜻m當(dāng)?shù)膹氖略摌I(yè)務(wù)的經(jīng)營，并且能夠使該轉(zhuǎn)讓方以它目前擁有和使用的方式擁有并使用資產(chǎn)清單上的資產(chǎn)。

(12)納稅。任何政府主管機(jī)構(gòu)要求該轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)交納的或要求該轉(zhuǎn)讓方應(yīng)該交納的各種稅費(fèi)已經(jīng)由該轉(zhuǎn)讓方按時全部交納。轉(zhuǎn)讓方不存在未決的或?qū)ζ洳焕囊蠼患{稅項(xiàng)要求。轉(zhuǎn)讓方不存在由于未交納全部的稅項(xiàng)而產(chǎn)生的債務(wù)(包括利息、附加稅、罰金以及相關(guān)的費(fèi)用)。

(13)員工和勞動力及其安置問題。

其一，對于轉(zhuǎn)讓方現(xiàn)在正在從事或曾經(jīng)從事過與經(jīng)營業(yè)務(wù)(包括休假的和臨時下崗的員工)有關(guān)活動的員工，出售方應(yīng)向受讓方提交：這些員工的姓名和職務(wù)、該轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)向收購方遞交準(zhǔn)確完整的所有員工手冊、披露材料以及跟該轉(zhuǎn)讓方目前的或以前的員工的雇傭有關(guān)的其他材料。同時(A)轉(zhuǎn)讓方員工的雇傭關(guān)系如因任何原因被終止或被辭退，其不可以向這些員工支付其他利益，除非法律另有規(guī)定。(B)該轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有從事任何性質(zhì)的不公平的勞動用工。不存在影響該轉(zhuǎn)讓方或他們員工的任何停工斗爭、勞動爭議、工會組織活動或類似活動或爭議。

其二，關(guān)于員工安置問題。轉(zhuǎn)讓方應(yīng)負(fù)責(zé)安置和保障目前所有在職職工(包括職業(yè)病或者工傷人員)以及辦理內(nèi)退、病退、休養(yǎng)、退休職工的合法權(quán)益；轉(zhuǎn)讓方負(fù)責(zé)保證不大量減少或者終止任何轉(zhuǎn)讓方雇員的合同；轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有編制或采用新的任何員工福利計劃；或向任何股東、董事、經(jīng)理、員工或獨(dú)立承包商支付過獎金、分紅或類似的支付，或增加他們的工資額或報酬。

總之，無論雙方對交易的風(fēng)險(包括或有債務(wù)、遺漏債務(wù)、不實(shí)披露債務(wù)等)如何進(jìn)行約定或劃分，無疑，股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中針對轉(zhuǎn)讓方的債權(quán)債務(wù)的合理預(yù)見并根據(jù)需要對其中的財務(wù)風(fēng)險進(jìn)行必要的規(guī)制都是極為重要的，陳述和保證條款是每個擬通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式控制和經(jīng)營公司的股東都應(yīng)引起充分注意和加以慎重斟酌的。

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