陳為個體施工承包商，無施工資質和營業執照。2000年11月，陳承包了兩棟三居室三層民用住宅樓的建設。之后，他們將加固工程轉包給了楊的丈夫葉。雙方口頭約定，工資按實際工程量計算，每噸鋼材造價250元。11月21日，葉某帶領妻子楊某和另外兩名鋼筋工人進入施工現場，并列出了11月21日至12月20日期間鋼筋工人的出勤名單。同年12月9日，楊和妻子發現房子二層之間的墻壁上沒有預留施工洞，鋼筋無法使用，于是他們讓陳某讓葉某帶人幫忙挖洞。目前尚不清楚如何支付這個洞的工資。11日，楊在鉆孔時用力過猛，直到鋼鉆反彈擊中他的左眼。經當地醫院檢查和治療后，診斷為左眼破裂和眼球內容物丟失。醫院建議第二天去外國醫院進行“左眼內容物摘除+義眼植入”。19日出院后，共支付醫療費用5719.01元，護理人員食宿差旅費582元。2001年2月21日，根據的法醫鑒定，該病被列為7級殘疾。2001年2月27日，業主王某與陳某簽訂了房屋建造協議，協議約定王某向陳某支付1.67萬元的建筑費，施工中發生的所有安全事故均與王某無關。2001年3月14日，陳先生發布了一份由葉先生簽署的結算清單，說明“葉先生承包了四棟私人房屋的加固工程，共10噸，每噸建筑成本250元。已支付1300元，仍欠1350元”。3月22日，楊以陳是雇主為由向法院提起訴訟，要求賠償醫療費、誤工補貼、傷殘費等4.5萬元

爭議焦點

首先，誰是雇主？有一種觀點認為，雇主是楊的丈夫葉。原因是：根據陳先生提供的結算清單和考勤表，應該承認陳先生和葉先生有合同簽發和簽約關系。楊和另外兩名鋼筋工人與葉一起進入施工現場。應該考慮的是，楊不是陳直接雇傭的工人。另一種觀點認為，楊的損壞是因為陳沒有保留一個施工孔，應由砌磚工人鑿，但陳直接安排鋼筋工人鑿，這超出了鋼筋工人的勞動范圍，雇主應該是陳。第二，應該采用什么樣的歸責原則？一種觀點認為，應當適用公平原則。由于楊先生不是陳先生直接雇傭的工人，而且他在勞動過程中不注意自己的安全，這是造成事故的主要原因。考慮到陳是總承包商和直接受益人，鉆孔原本是砌磚工人的工作，楊可以得到適當的補償。另一種觀點認為，應當適用過錯原則。由于陳某有一定的主觀過錯責任，未妥善安排具體施工，造成損害，其后果主要由陳某承擔。關于誰是用人單位，筆者同意第二種意見。首先，根據《建筑法》的規定，“承包人必須具有法人資格和資質證書，否則簽訂合同無效”。未取得資質證書和營業執照的，與王某簽訂的房屋建造協議無效，無效合同自簽訂之日起無效，3月14日簽訂的分包協議也無效，不受法律保護。其次，這取決于雇傭關系是否存在。首先，這取決于雙方是否簽訂了雇傭合同。簽訂書面勞動合同的，應當根據勞動合同確認勞動關系的存在；沒有書面勞動合同，但在用人單位的控制和監督下，勞動者按照用人單位的指示提供有償勞動的，也應當確認為形成事實上的勞動關系。雖然陳和楊之間沒有書面勞動合同，但加固工人是陳履行整個施工合同不可分割的一部分。葉和楊是陳雇傭的加固工人，形成了事實上的雇傭關系。葉和楊都受陳的部署和安排。楊因完成陳交的鉆孔任務而受損，顯然，陳是本案的雇主和唯一受益人

關于歸責原則的適用，筆者認為應適用過錯責任推定原則。理由是：第一，《民法通則》第一百零六條規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！蹦壳?，我國法律對雇主代位求償責任沒有明確規定，不適用無過錯責任原則；2、 過錯責任推定原則的適用與現行民事立法沒有矛盾，便于司法機關實施；3、 適用過錯責任推定原則不僅可以促進對用人單位的嚴格管理，而且可以促進用人單位忠于職守。因此，筆者同意第二種觀點，即適用過錯原則。《國務院農村集鎮規劃建設管理條例》第二十三條第二款規定，在農村集鎮規劃區內從事施工的個體工匠，必須按照國家有關規定辦理施工資質審批手續除了承擔房屋維修。《江蘇省村鎮規劃建設管理條例》第十九條還規定，在鄉鎮從事各種建設活動的企業和個體工匠，必須持有資質證書和其他有關證件，向鄉鎮人民政府登記，取得村鎮建設項目施工許可證，按規定范圍施工。國家之所以如此重視建設部門，是為了規范建筑市場，確保工程質量和人身安全。然而，陳無視國家法律和法令。未取得資質和營業執照，擅自承包建設工程、非法轉包鋼筋業務的，是錯誤的。更重要的是，陳某沒有按照規定進行施工，將本應砌筑的工程移交給了鋼筋工程，由于鋼筋工人缺乏經驗，造成人身傷害，陳某應承擔主要過錯責任。王老板知道陳沒有資質和營業執照。楊被損壞后，與陳簽訂的房屋建造協議違反了法律法規。顯然，逃避法律是故意逃避責任的行為，應當承擔一定的過錯責任。在鉆孔過程中，楊應該預見鋼鉆的反彈，這是常識，但沒有注意到。根據有關規定，受害人對損害負有過錯的，應當承擔相應的民事責任。結合本案的具體情況，由于本案發生在2001年江蘇省民事審判工作座談會總結之前，因此適用當時的法律是適當的。在身體治療方面，楊的殘疾費用、醫療費用和工作延遲補貼可以加在一起。根據過錯責任的大小，楊可以承擔30%，陳可以承擔50%，所有者可以承擔20%