《建設工程司法解釋》第二十六條第二款規(guī)定，實際施工承包人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以增設分包商或者非法分包商為當事人。發(fā)包人只負責實際施工范圍內所欠工程價款。本條是保護農民工合法權益的特別規(guī)定。由于該規(guī)定突破了合同原則，在司法適用上面臨諸多困難。

1。在《建設工程司法解釋》中，實際施工承包人是指合同無效的承包人，如分包商、非法分包商、無資質的承包人以有資質的施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同。

能否確定施工隊和施工隊為實際施工人員？

筆者認為，實際建造人的認定應以其是否屬于分包合同的承包主體和非法分包合同為依據，而無論是屬于建筑施工企業(yè)內部員工還是施工隊、班組成員誰都不具備合同主體的身份，不能認定為實際施工人員，也不能以此身份享有合法權利的人的權利。

在逐層分包的情況下，是否有多個實際建造商？

筆者認為，建立實際建設者制度的目的是為了保護農民工的利益，因此只有最后一個實際投入資金、材料和勞動力進行工程建設的承包商才屬于實際建設者，而中間環(huán)節(jié)的非法分包商才是真正的建設者無法標識為實際構造函數。

2。根據《建設工程司法解釋》第二十五條的規(guī)定，發(fā)包人可以就工程質量糾紛對作為共同被告的總承包人、分包人和實際施工單位提起訴訟。第二十六條規(guī)定，實際施工承包人向發(fā)包人主張權利時，可以增加分包人和非法分包人作為當事人。在實踐中，實際施工承包人以與其有合同關系的分包商或非法分包商為被告，不增加發(fā)包人而提起訴訟，發(fā)包人以承包人為被告，不增加實際施工承包人而提起訴訟的情況較為普遍。兩個案件的受理時間、受理法院、審判理念、審判方式不同，辦案結果往往存在沖突，導致當事人之間的沖突并不容易。為了查清案件事實，避免上下手和解結果的沖突，筆者認為，無論哪一手和解，都應增設相關主體作為當事人，從而徹底查清事實。當事人不補充的，法院可以向當事人說明。

3。《建筑工程司法解釋》第二十六條第二款賦予了實際施工單位對發(fā)包人的工程款承擔賠償責任的權利。但是，如果發(fā)包人和承包人沒有結清工程款，如何責令發(fā)包人承擔責任？

在實踐中，這一規(guī)定被濫用。當實際施工承包商起訴第一手承包商結算工程款時，通常會將業(yè)主作為共同當事人告知法院，而法院往往不分情況支持實際施工承包人的申請，判決發(fā)包人和承包人對工程款的支付承擔連帶責任。筆者認為，在審理涉及實際施工勞務工程款的爭議時，原則上首先要堅持合同的相對性，與實際施工單位有合同關系的一手承包人應當支付工程款。發(fā)包人與承包人已經結算或者能夠結算清楚工程款，且所欠工程款范圍明確的，可以依法判斷發(fā)包人在所欠工程款范圍內向實際施工承包人承擔支付責任。

4。分包商的責任。

在逐級分包中，實際施工承包商要求所有分包商承擔責任。有兩種觀點：第一種觀點認為，由于建設工程施工合同無效，所有分包商都應以違法行為承擔連帶責任；第二種觀點認為，一手分包商只應在未支付工程款的范圍內承擔責任。我認為，第一手分包商只應承擔以下原因的欠款責任：

（1）實際承包商不能從無效合同中受益。如果合同有效，實際施工方只能向最后一個分包商索賠。在合同無效的情況下，有過錯的實際施工承包人不能享受比合同有效時更多的利益，只能對一手分包商所欠工程款主張權利。根據《建設工程司法解釋》第四條規(guī)定，法院可以對當事人取得的違法所得予以收繳。因此，分包商受到了法律的懲罰。從法律的角度看，如果分包合同無效，分包商應承擔無效合同的責任，無效合同的責任不應超過有效合同的責任。

（文/潘俊峰，江蘇省高級人民法院）

編者按：

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