中國(guó)大陸的外國(guó)投資者往往求助于仲裁條款，作為處理爭(zhēng)議的安全選項(xiàng)，他們會(huì)選擇一家外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行聽(tīng)證并做出裁決。

這種選擇基于這樣一種假設(shè)，即境外的仲裁機(jī)構(gòu)能給出中立而且可預(yù)知的結(jié)果，風(fēng)險(xiǎn)因此可以得到管理，爭(zhēng)議往往可以提早解決。大體上，在中國(guó)法庭是不可對(duì)外國(guó)仲裁裁決提起上訴的，因此任何仲裁裁決都是最終裁定，并在法律上具有強(qiáng)制力。

然而近期的眾多決定表明，在決定仲裁條款是否有效時(shí)，中國(guó)法院一直在適用當(dāng)?shù)胤伞?/p>

一份商業(yè)合同的適用法律，本身要由合同條款明文指定。但仲裁協(xié)議在法理上不同且獨(dú)立于范圍更廣的商業(yè)合同，這一點(diǎn)沒(méi)有得到普遍重視。

這意味著，仲裁協(xié)議和實(shí)質(zhì)性的商業(yè)合同可能有不同的適用法律。為仲裁協(xié)議選定適用法律是很不尋常的。

這通常不是什么問(wèn)題，因?yàn)樵谏婕爸俨脜f(xié)議的法律問(wèn)題上，適用仲裁地法律是普遍采用的國(guó)際慣例。

令許多商業(yè)當(dāng)事人驚訝的是，中國(guó)的法院一直在適用不同的法規(guī)。在去年的一個(gè)案件中，某法院裁定，仲裁協(xié)議的適用法律應(yīng)與范圍更廣的合同的適用法律一致。對(duì)某些商業(yè)協(xié)議而言，這種裁定讓仲裁協(xié)議失去了法律效力，包括那些使用國(guó)際商會(huì)(InternationalChamberofCommerce)推薦的標(biāo)準(zhǔn)文本的協(xié)議。國(guó)際商會(huì)是最大的仲裁機(jī)構(gòu)。

相反，比如考慮在巴黎讓國(guó)際商會(huì)進(jìn)行仲裁的某一方，可能突然被迫進(jìn)入中國(guó)的法院訴訟程序。這可以被用來(lái)拖延時(shí)間。這是許多合同起草者忽略的問(wèn)題。

幸好有了改變的跡象。最高人民法院最近公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)仲裁法〉若干問(wèn)題的解釋(征求意見(jiàn)稿)》。其中一條明確規(guī)定，在決定涉外仲裁協(xié)議的有效性時(shí)，應(yīng)該適用仲裁地法律。

這一建議若被采納，將使許多仲裁協(xié)議得到強(qiáng)化，因?yàn)閷?duì)仲裁協(xié)議合法性的異議，將由仲裁國(guó)的法律決定，而未必是中國(guó)的法律。這將推動(dòng)中國(guó)朝公認(rèn)的國(guó)際慣例方向邁進(jìn)，并有助于使商業(yè)協(xié)議產(chǎn)生可預(yù)見(jiàn)的結(jié)果。