這些憂慮不無理由,因為沒有制約的權力必然是腐敗的權力。一方面,仲裁作為民間糾紛解決途徑,相比同樣具有民間性質的人民調解,其法律效力和相應風險要高得多;另一方面,仲裁普遍采取一裁終局制,因此,比實行兩審終審制的民事審判的風險也更高。而中國仲裁機構的良莠不齊和仲裁中出現的種種問題,更成為加強對仲裁實施行政控制的口實。然而,這些思路主要是源于我國長期以來迷信行政權的思維定式和路徑依賴,正如習慣于控制和包辦孩子的家長,在孩子逐漸長大卻由于缺乏獨立生活能力而碰壁時,不去反思如何盡早培育和強化其獨立性,反而以此為由收回控制權。本文將論證,仲裁脫離行政控制并不意味著脫離控制;相反,行政權的干預不僅無助于建立,反而會破壞仲裁的運行機制和符合仲裁特質的有效制約機制。
一、仲裁權的市場化制約機制
對仲裁權的根本制約是基于當事人自治權形成的仲裁市場競爭機制和程序自治,仲裁權在市場生存規則的內在驅動和法律的外在力量的雙重控制之下。從受制于當事人選擇權的仲裁權取得方式,到受制于當事人處分權和程序參與權的仲裁權行使方式,再到受制于國家司法審查權的仲裁權事后救濟,形成了從入口到出口再反饋到入口”的全程控制。
1.入口控制:仲裁權的取得受當事人選擇權的制約
眾所周知,司法管轄權是由法律確定的,當事人的入口選擇權受到諸多限制。當事人——而且只有原告一方——可以選擇是否訴訟(即選擇是否進入司法這一大門),卻不能任意選擇在哪個司法機構、由哪個法官進行訴訟,即使存在共同管轄的情形或在允許當事人協議管轄的合同糾紛中,當事人的選擇權也只受制于由法律確定的連接點,并且受到級別管轄和專屬管轄制度的限制,更不必說受制于國家司法主權而不能任意提起跨國訴訟或域外訴訟。與司法管轄權的強制性和法定性相對應的,是當事人司法的控制力微弱和對于公權救濟的強烈依賴,上訴權成為當事人謀求救濟的一種重要配置,此外還輔以撤銷途徑(審判監督程序)。
與之相比,當事人對于仲裁權的入口控制力量要強大得多。仲裁管轄權的取得不僅依賴于當事人的選擇,而且依賴于雙方當事人的合意選擇;不僅選擇是否仲裁,而且選擇在哪兒仲裁和由誰仲裁;不僅選擇仲裁機構,而且選擇仲裁員;不僅超越地域限制,而且超越國界限制。這種由當事人保留進入或退出游戲”的完全選擇權,構成對其正當權利的根本保障,從長期和多次博弈關系看,這意味著當事人對仲裁機構的生存和發展擁有強大控制力。即使退出”權對于本次交易”沒有影響(一經選定仲裁機構和仲裁員,則雙方當事人必須受其仲裁裁決的拘束,除非存在撤銷或不予執行的法定事由),但如果從整體上把當事人和仲裁機構各自作為一方交易主體,仲裁機構作為多次交易”的市場參與者,優勝劣汰的市場規律構成對仲裁權的根本制約。為此,保持仲裁管轄權的自愿性和仲裁的自治性,增加了對市場機制的依賴,減少了仲裁權制約對于公權力的依賴。對于仲裁自治性和仲裁市場機制的破壞,也將根本破壞仲裁權的制約機制。
2.過程控制:仲裁權的行使受制于當事人自治權和程序自治
在我國民事訴訟模式中,國家干預主義色彩濃厚,當事人的處分權未能構成對審判權的有力制約,程序進程幾乎都是按照法律確定的方式并在法官的掌控之下進行。相比而言,我國商事仲裁起步于與國際接軌的國際貿易仲裁,仲裁過程的控制更多地體現了市場體制下當事人處分權、程序參與權和程序自治原則,國家法律對仲裁過程的干預,不是直接規制具體行為或授權仲裁庭去掌控,而是在可能妨礙當事人程序參與權和程序自治實現的那些方面加以控制。在實體處分權方面,仲裁權限受法律規定的仲裁事項(仲裁主管范圍)、仲裁協議約定的事項以及當事人在本案中提出的仲裁請求的三重限制;在程序支配權方面,當事人協議選定的仲裁機構的規則或當事人直接選定的仲裁規則支配著整個仲裁進程,程序的進程和程序行為(如對新請求或新證據的審理、確定是否開庭及開庭時間等等)一般都要經當事人參與決定。
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