怎么裁決“TOHEY”的仲裁請求

2010年4月1日，某游戲開發(fā)公司老總“陌上雪”為了公司業(yè)務發(fā)展需要，經(jīng)熟人“yolanda_lu”介紹，認識游戲行業(yè)內(nèi)的知名大腕、資深游戲玩家：“TOHEY”。公司與“TOHEY”訂立了口頭協(xié)議：約定“TOHEY”擔任公司開發(fā)的一款“夢回中人”網(wǎng)絡游戲的測試人員，每日工作4小時，每周工作20個小時，試用期一個月，報酬為每小時100元，工資按月結(jié)算。2010年10月1日至3日，公司為了趕緊推出“夢回中人”新游戲，要求“TOHEY”在這幾天都要完成每天4小時的游戲的測試工作。2010年10月28日，公司推出了新游戲。由于新游戲已面試，故不再需要游戲測試人員，因此，公司于2010年10月31日通知“TOHEY”，從2010年11月1日起可以不要到公司來上班了，公司已不需要他。為此，“TOHEY”提起勞動仲裁，要求：

1、公司支付2010年5月1日至2010年10月31日的未簽定勞動合同的雙倍工資。

2、公司未提前一個月通知，要求支付一個月工資的代通知金。

3、公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

4、公司支付2010年10月1日至3日的加班費。

5、公司為其補交入職以來的社會保險。

請問：如果你是仲裁員，你會怎么裁決“TOHEY”的仲裁請求?

解答:

非全日制用工，是指以小時工資計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。非全日制用工是一種勞動關系，而不是勞務關系，是用人單位與勞動者之間一種靈活的用工方式。

針對TOHEY的仲裁請求，首先需要界定的是案件中，員工與用人單位之間形成的是否是非全日制勞動關系。如上所述，認定非全日制勞動關系的核心因素有二點，第一是工資報酬計算單位是以小時為主;第二是工作時間與全日制勞動關系也有所區(qū)別，一般每天不超過4小時，每周累計不超過24小時。結(jié)合上述案情，應當認定本案中員工TOHEY與用人單位之間形成的是非全日制勞動關系。在此基礎上，解析如下：

1、非全日制用工雙方當事人可訂立口頭協(xié)議。

根據(jù)《勞動合同法》第69條的規(guī)定，非全日制用工的用人單位和勞動者之間即可訂立口頭協(xié)議，也可訂立書面協(xié)議。非全日制用工和全日制用工的重大區(qū)別之一就是前者可以訂立口頭協(xié)議，而后者在實際用工之日起1個月內(nèi)必須訂立書面勞動合同。

因此，TOHEY以公司未訂立書面勞動合同為由要求公司支付雙倍公司的仲裁請求是不符合法律規(guī)定的，不予支持。

2、非全日制用工雙方當事人任何一方可隨時通知對方終止用工。

根據(jù)《勞動合同法》第71條的規(guī)定，非全日制用工的用人單位或者勞動者均可隨時通知對方終止用工關系，通知形式既可以是書面形式也可以是口頭形式。這點也是非全日制用工與全日制用工的重大區(qū)別之一，全日制用工的只能是符合法定的情形才可以終止。

因此，TOHEY的第二項仲裁請求不能成立。

3、非全日制用工終止用工的，用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟補償。

根據(jù)《勞動合同法》第71條的規(guī)定，由于非全日制用工是一種靈活的用工方式，勞動者可以和1個以上的用人單位同時訂立非全日制用工關系，勞資雙方也可隨時解除這種用工關系，因此，當非全日制用工關系解除或者終止時，用人單位無需向勞動者支付任何經(jīng)濟補償。而全日制用工的用人單位出現(xiàn)《勞動合同法》第46條的情形之一的，應向勞動者支付經(jīng)濟補償。

可見，TOHEY的第三項仲裁請求也不能成立。

4、非全日制用工的勞動者在法定節(jié)假日加班的，應當按有關規(guī)定支付工資。

非全日制用工與全日制用工一樣，都受到勞動法律法規(guī)的調(diào)整。除法律有特別規(guī)定外，非全日制勞動者同樣享有，如勞動條件、勞動安全、勞動保護、職業(yè)危害防護等規(guī)定，同樣包括勞動者休息休假的權(quán)利。對于國家法律、法規(guī)規(guī)定的法定節(jié)假日非全日制用工勞動者也同樣可以享受。所以對TOHEY的第四項請求可以支持。

(PS：個別地區(qū)，如北京，《北京市工資支付規(guī)定》第十八條：用人單位招用非全日制工作的勞動者，可以不執(zhí)行本規(guī)定第十四條的規(guī)定，但用人單位安排其在法定休假日工作的，其小時工資不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員法定休假日小時最低工資標準。故，在北京，招用非全日制用工，小時工資不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員法定休假日小時最低工資標準的，都為有效，可以不支付加班費，一般這個法定休假日小時最低工資標準就是三倍最低小時工資標準，因此，本案件如發(fā)生在北京的，因100元的小時工資并不低于法定休假日小時最低工資標準，單位可以不支付加班費。這點提醒一下北京的筒子)

5、非全日制勞動關系下，用人單位應當為員工繳納工傷保險，工傷保險以外的社會保險由勞動者自行繳納，單位以現(xiàn)金方式向勞動者支付應由單位繳納的部分。

非全日制勞動者與用人單位建立勞動關系后，應當為勞動者繳納工傷保險，并且勞動者可到勞動者本人戶籍所在地的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)辦理社會保險登記。因此，單位除了支付非全日制勞動者的工資之外，還應以非全日制勞動者的工資收入為基數(shù)，按相關繳納比例以現(xiàn)金方式向勞動者支付社會保險費，由非全日制勞動者自行繳納社會保險費。

案例中，公司應當為TOHEY繳納工傷保險并以現(xiàn)金方式向TOHEY支付由單位承擔的其他社會保險費，然后由TOHEY自行到相關社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納。另外，建議用人單位在給員工發(fā)放勞動報酬時，列明其中包括的社會保險項目。只是，公司并未給TOHEY繳納工傷保險費，因工傷保險費，一般原則下是不允許補繳的，所以，TOHEY的該項請求可能也會被駁回。但是，如果TOHEY在此期間發(fā)生工傷的，公司將承擔其不繳納工傷保險理應承擔的法律賠償責任。

值得注意的是，案例中，公司的做法還存在著2處錯誤：

1、根據(jù)《勞動合同法》第70條的規(guī)定，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。公司約定1個月試用期的做法是不符合法律規(guī)定。

2、非全日制用工的勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過15日。公司按月結(jié)算工資的做法是違反法律規(guī)定的。

對此，存在的風險可能是在約定的發(fā)薪日還沒到的時候，員工以單位依法未按時支付勞動報酬為由要求解除合同并要求單位支付經(jīng)濟補償金。

另外，需要再次提醒用人單位特別注意的是，非全日制勞動關系的往往存在爭議，用人單位一方面最好在與員工建立非全日制勞動關系時，簽署書面勞動合同，另一方面，要使用工的行為符合認定非全日制用工關系的核心要素，一，按小時計算勞動報酬，二，一般每天平均工作時間不超過4小時，每周累計不超過24小時。在不符合上述要素的情況下，用人單位主張非全日制勞動關系往往不能成立。