違法解除勞動合同代理詞

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

湖南懷天律師事務所依法接受被告匡某的委托，指派我擔任其與武陵城建筑安裝公司違法解除勞動合同糾紛一案的代理人。庭前通過調查取證，詢問當事人，我對本案的事實有了清楚的了解。現發表如下代理意見，請合議庭重視并予以采納。

一、被告匡某沒有違反原告的規章制度。

1、《勞動合同法》第39條第二款規定，嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。適用這一款要符合以下三個條件：首先，規章制度的內容必須是符合法律、法規的規定，而且是通過民主程序公之于眾。其次，勞動者的行為客觀存在，并且是屬于“嚴重”違反用人單位的規章制度，何為“嚴重”，一般應根據勞動法規所規定的限度和用人單位內部的規章制度依此限度所規定的具體界限為準。第三，用人單位對勞動者的處理是按照本單位規章制度的程序辦理的，并符合相關法律法規規定。本案中原告適用該條解除與被告的勞動合同根本就不具備上述三個條件，被告不存在嚴重違反用人單位的規章制度的行為。

2、原告在訴訟的過程中，提交了一份《懷化武陵城建筑安裝公司關于質量問題的處理規定》，并說明被告主要是違反本規定并據此解除合同。但是，在原告提交的證據《關于匡鄭要求勞動經濟賠償的回復》中，指出被告違反的是《三定方案》(具體內容至今未看到)，并未提及《懷化武陵城建筑安裝公司關于質量問題的處理規定》。原告所稱的被告違反其規章制度，此一時說的是《懷化武陵城建筑安裝公司關于質量問題的處理規定》，彼一時說的是《三定方案》，到底違反的是什么“制度”，原告作為用人單位理應是最清楚的。為什么含糊其詞，說不清楚?這兩份規章制度，作為被告匡鄭來說，在原告單位工作期間從未看見和知曉;并且，這兩份規章制度在勞動仲裁過程中原告沒有提交。如果象原告所說的那樣，這兩份規章制度在發生質量問題的當時就已客觀存在，但為什么在勞動仲裁的過程中沒有提交呢?僅僅是因為舉證過程中的疏漏嗎?綜合各方面的疑點，該規章制度的真實性確實值得懷疑，是不是客觀存在，結論應該是很明顯的。

3、退一步說，假設原告所說的規章制度是真實存在的，那么《施工員崗位職責》、《三定方案》及《懷化武陵城建筑安裝公司關于質量問題的處理規定》是否合法有效呢!《勞動合同法》第四條第二款規定：用人單位在制定、修改或決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項時，應當經職工大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定;第四款規定：用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項公示、或者告知勞動者。根據此法律規定，原告列舉的三項規章制度不具有法律效力。第一，原告所舉的三項規章制度制定時并沒有經職工大會或者全體職工討論，也沒有與職工代表協商;第二，上述規章制度既沒有公示，也沒有告知勞動者。被告在工作期間從未看見和知曉上述規章制度。因此，上述規章制度是不符合《勞動合同法》要求的，不具有法律效力。從常理上說，對于被告未知曉的規章制度，他又如何遵守呢?如果利用這些被告未曾知曉的規章制度處理被告，對被告來說又何以談得上公平?

二、被告并沒有嚴重失職，營私舞弊，給原告造成重大損失。

1、《勞動合同法》第39條第三款規定，嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。此條款必須具備，勞動者在履行勞動合同期間，沒有按照崗位職責履行自己的義務，違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務，有未盡職責的嚴重過失行為或者利用職務之便謀取私利的故意行為，使用人單位有形財產、無形財產遭受重大損害，但不夠刑罰處罰的程度。被告的行為，并不符合本款的規定。

2、施工質量問題發生時，被告匡鄭因工傷休假不在施工現場，直接負責施工的責任人是申曉斌。原告訴稱10月20日工地8#樓澆注好的砼發現質量問題，原因是2008年10月15日裝模放線錯誤與10月18日澆注砼時監督管理不到位造成的。據查，10月15日裝模放線時，被告因工傷正在休假;10月18日星期六是公休日，原告并未安排被告加班。因此，被告因正當原因不在施工現場，無法對施工進行監督管理，期間實際上是該項目經理申曉斌接管了被告的工作，負責該項目的施工管理。本次事故的直接責任人是申曉斌，而不是被告匡鄭。匡鄭因客觀原因不能到施工現場，原告在重要施工階段、在施工員因正當事由缺位的情況下沒有妥善安排，產生質量問題，責任在原告的管理層，而不在被告。

3、被告在施工日志上簽字不存在弄虛作假。施工日志是建筑過程整個施工階段的施工管理、施工技術等有關施工活動和現場情況變化的真實綜合性記錄，是工程竣工驗收資料的重要組成部分。施工日志的記錄時間從開工到竣工驗收時止，日志記錄不得中斷。原告提供的施工日志中注明：“本日記由施工員逐日填寫，每日一頁，施工期間不能缺填、漏記，記后切勿涂改。”這一注明已經說明，施工日志在施工期間只能由該項目的施工員填寫，并且，每日填寫施工日志是施工員的義務。但是，施工員又不可能一年三百六十五天都工作，工傷、節假日是要正常休息的。那么，節假日的施工日志又由誰填寫呢?原告單位長期以來的慣例就是：由該施工員上班以后，補填休息休假日的施工情況。原告單位也一直推行這一做法，并在法庭調查時對這一事實表示認可。在這種情況下，答辯人上班以后補填的10月15日和10月18日施工日志真實可靠，符合原告單位慣例。在10月15日和10月18日的施工日志中，被告匡鄭僅僅對施工日期、部位、人數、氣候、施工內容作了相應記錄，并沒有對質量情況做相應記載，沒有對施工質量表示任何意見。在這種情況下，被告匡鄭并不存在過失，補記施工日志與發生損害不存在任何因果關系。并且，建筑行業的從業人員都清楚，施工日志僅僅是一項記錄，并不是能否進行下一道工序的依據。因此，根據施工日志來認定被告匡鄭弄虛作假，是明顯不能成立的。

3、本次質量事故所造成的損失，根本就構不上重大損失。

關于什么樣的損失是重大損失，縱觀我們國家的勞動法律法規，并沒有進行定義。《勞動部關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第二十五條第二款規定：“本條中的‘重大損失’由企業內部來規定。因為企業類型各有不同，對重大損害的界定也是千差萬別，故不便對重大損害作統一解釋。若由此發生的勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規章制度的重大損害進行認定。”但是，原告并沒有向法院提交什么是重大損失的規章制度的證據。原告為了達到自己解除與被告勞動合同的目的，自行將350.54元定義為重大損害，對于一個注冊資為二千余萬元的懷化知名企業，三百余元的損失能稱得上重大損失嗎?實在是令人費解。更何況，350.54元的材料費損失，也是原告單方的計算出來的，沒有相關部門的評估鑒定，也沒有得到被告的認可，此損失不能成立。

(2)關于停工問題，根據《建設工程監理規范條文說明》第6條規定，“簽發‘工程停工令’的權限應屬于總監理工程師，實施程序應按施工合同和委托監理合同中的規定進行。”本次停工，不是由總監理工程師簽的停工令，也不是應業主單位的要求，而是原告單位為了更換施工隊伍以及資金周轉困難(原告在仲裁過程中答辯稱“2008年10、11月份公司經濟困難，無法支付員工工資”)自行停工。原告自行停工行為并沒有耽誤工期造成損失。關于這一點，原告單位《中方項目部會議紀要》朱總講話的第1點、第3點;黃總講話的第3點有清楚地記錄，該兩位領導在講話中都反復強調停工不能耽誤工期。原告為了達到自己的目的，自行停工15天，將停工的責任及損失歸責于被告匡鄭，是十分不公平的;如果按此邏輯，原告因此事自行停工1年，也要歸責于被告匡鄭嗎?顯然是十分荒謬的。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條第一款規定，當事人對自己所提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。第六條規定：在勞動爭議糾紛案中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定所發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。原告作為用人單位，應當依照規定承擔舉證責任。本案在勞動仲裁的過程中，《懷化市勞動爭議仲裁委員會仲裁決定書》指出“被申請人(原告)以《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第(二)、(三)項為由解除申請人(被告)勞動合同缺乏客觀依據。理由是：第一，被申請人(原告)并沒有對重大損害的認定和單位相關的規章制度進行舉證;第二，被申請人(原告)也未提供申請人(被告)弄虛作假造成損害事實的證據或延誤工期的證據。”仲裁庭十分準確的指出了原告在仲裁舉證中的缺陷;遺憾的是，在訴訟過程中，原告仍然未對上述事實進行舉證。雖補充了一些規章制度，但該制度并不是經民主程序制定，也沒有經公示或者告知勞動者，是不符合《勞動合同法》第四條規定的。《證據規則》第二條第二款規定“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利的后果。”顯然，舉證不能的不利后果應當由原告自己承擔。

作為用人單位，原告武陵城建筑安裝工程公司理應遵紀守法，保護勞動者的合法權益，善待自己的員工;作為員工，被告匡鄭從2002年9月開始進入原告公司以來，工作勤勤懇懇，盡職盡責，理應受到公平對待。根據調查了解，本案背后的真相并不是因為工程質量問題解除與勞動者的合同，而是原告單位為了避免在2008年12月31日合同期滿后，支付給被告經濟補償金，提前解除合同找的一個借口。2008年10月20日發現質量問題，直到12月3日才給被告下達解除勞動合同通知;原告主要領導《會議紀要》決定合同期滿不與被告續簽勞動合同，12月3日又自相矛盾地給被告下達解除勞動合同的通知，原告的所作所為令人費解啊!但是，了解了事實真相后，就不難理解原告煞費苦心的行為了。

綜上所述，原告根據《勞動合同法》第三十九條(二)、(三)項解除與被告的勞動合同沒有事實依據，是對法律條文的曲解，是侵害勞動者合法權益的行為。懇請法院依法裁判，確認原告解除與被告勞動關系行為違法，并向被告支付經濟補償金和賠償金，補繳失業保險。以保護勞動者合法權益。

謝謝審判長!謝謝審判員!

湖南懷天律師事務所

鄧某律師

二〇〇九年六月十八日

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