8月23日，人民法院報(bào)“法官說(shuō)法”版刊載了王-輝、劉*軍兩位法官撰寫的《為免除罪責(zé)，犯罪嫌疑人親屬向被害人出具借條——該行為是否形成民間借貸》(簡(jiǎn)稱《王*》)。受害人李某在多次催要詐騙犯張某父親償還借條余額不成后，向法院提起訴訟。筆者基本贊同《王*》中不形成民間借貸的分析判斷，但其關(guān)于本案不屬于債務(wù)轉(zhuǎn)移的觀點(diǎn)值得商榷。

從債的理論看，債務(wù)轉(zhuǎn)移是指?jìng)鶛?quán)人或債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的法律行為，也稱債務(wù)承擔(dān)，包括免責(zé)和并存的債務(wù)承擔(dān)兩種形式。債務(wù)承擔(dān)生效與否，債的有效性與可轉(zhuǎn)移性是關(guān)鍵。若移轉(zhuǎn)之債根本就不存在或違反強(qiáng)行性法律規(guī)范而無(wú)效，債務(wù)承擔(dān)自然也不成立或無(wú)效。《王*》認(rèn)為本案不成立債務(wù)轉(zhuǎn)移的主要理由，是“張某與原告之間是刑事法律關(guān)系，并不存在債務(wù)轉(zhuǎn)移所要求的債權(quán)人、債務(wù)人與第三人，不符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。”顯然，《王*》忽略了詐騙刑事法律關(guān)系之外所附帶的民事法律關(guān)系。從相關(guān)司法解釋規(guī)定及司法實(shí)踐看，因詐騙犯罪造成的受害人財(cái)產(chǎn)損失，一般通過(guò)追贓或退贓退賠而不以刑事附帶民事訴訟方式解決，否則由受害人另行提起民事訴訟來(lái)主張財(cái)產(chǎn)損害賠償。可見，除了詐騙刑事法律關(guān)系外，受害人李某與張某之間還存在受民事法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)損害賠償之債。盡管經(jīng)犯罪嫌疑人請(qǐng)求或同意后親朋的協(xié)助退贓退賠在刑法意義上視為本人行為，但從民事規(guī)范角度而言，該協(xié)助退贓退賠符合債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律屬性。從債的可移轉(zhuǎn)性看，其既不為強(qiáng)制性法律規(guī)范所禁止，也不屬于性質(zhì)上或當(dāng)事人特別約定的不可移轉(zhuǎn)之債。因此，本案張父出具借條的行為成立債務(wù)轉(zhuǎn)移并具有法律效力，李某、張某及張父分別是其中的債權(quán)人、債務(wù)人和第三人，《王*》的理由不能成立。筆者認(rèn)為，在本案未明確約定張某是否退出債法律關(guān)系的情況下，從有利于保護(hù)受害人李某權(quán)利角度出發(fā)，宜認(rèn)定本案成立并存的債務(wù)承擔(dān)，張某父子負(fù)連帶清償責(zé)任。

本案?jìng)鶆?wù)轉(zhuǎn)移成立后，是否存在其他影響合同效力的因素?《王*》認(rèn)為，張某實(shí)施詐騙后，是否被追究刑事責(zé)任只能由司法機(jī)關(guān)而不是受害人李某和張父決定，李某接受張父借條并承諾不追究張某刑事責(zé)任不符合法律規(guī)定，不應(yīng)受法律保護(hù)。該觀點(diǎn)是否阻卻債務(wù)承擔(dān)合同效力，取決于如何理解三方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。在詐騙案發(fā)后張某已被逮捕的情況下，與其說(shuō)張父出具欠條的動(dòng)機(jī)在于“免除罪責(zé)”，不讓張某承擔(dān)刑事責(zé)任，不如說(shuō)張某父子主要懾于刑事制裁或悔罪而對(duì)受損法益作修復(fù)彌補(bǔ)，希望獲得寬大處理。其與受害人李某承諾不追究張某刑事責(zé)任體現(xiàn)諒解的真實(shí)意思表示，均符合刑法宗旨和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。從另一角度看，在協(xié)助退贓退賠被認(rèn)可和鼓勵(lì)下，機(jī)械理解并以當(dāng)事人意思表示不合法為由否定本案借條效力，也有悖于刑事法精神和政策。

綜上，在法院刑事判決已考慮本案借條、李某承諾和部分退賠情節(jié)，張某已獲得刑事法上積極利益，也符合張某父子真實(shí)初衷的情況下，張父以其子仍被追究刑事責(zé)任為由拒不支付余款，屬于債務(wù)承擔(dān)后的毀約行為，違反了權(quán)利義務(wù)對(duì)等及誠(chéng)信原則，不應(yīng)為法院支持。還需說(shuō)明的是，如果犯罪行為被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)前，受害人以不追究刑事責(zé)任為由從行為人或其親屬手中獲取超出財(cái)產(chǎn)損失范圍的不法利益，則屬非法并可能涉嫌犯罪，自當(dāng)別論。