案情

2006年6月，賈某與乙公司簽訂為期三年的聘用合同，擔任經理職務。同月26日，雙方簽訂商業秘密保護協議，對保密內容和保密期限進行了約定，賈某還特別承諾，在離開乙公司三年內，不到生產同類產品或經營同類業務具有競爭關系的單位任職，也不生產與乙公司有競爭關系的同類產品或經營同類業務，乙公司每年給予賈某基本工資60%的補償費。如果違反這一約定，乙公司有權要求賈某支付年補償費20倍的違約金，并賠償經濟損失。2007年5月，賈某在未辦理相關手續的情況下，離開乙公司就職于另一公司，經營同類業務。因乙公司認為賈某違反了雙方所簽訂的協議，訴請法院判令賈某支付違約金1197216元。

該案在審理中雙方當事人自愿達成調解協議，協議主要內容是：賈某對擅自離職、從事同業經營向乙公司表示誠懇道歉，并承諾今后不做有損乙公司的事，賈某一次性賠償乙公司175000元。

解析

本案原被告雙方最后雖然以調解方式握手言和，但是，本案所包含的相關問題卻值得深入探討。

本案中的爭議焦點是賈某與乙公司簽訂的競業禁止約定的違約金多達120萬，并且賈某對乙公司造成損失的還應予以賠償，該約定是否合理?競業禁止協議中違約金與損害賠償如何選擇適用?

我國《合同法》第一百一十三條規定當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。同時《合同法》第一百一十四條規定當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。通過上述規定可以看出，在合同中，當事人僅選擇違約金作為違約責任方式，應該按照違約金的約定執行;當事人在違約責任條款中同時約定違約金額和賠償損失的，如果守約方在訴求中，同時要求支付違約金和賠償損失，二者可以并用，但如果約定的違約金低于實際損失的，不足的部分可以通過賠償損失來補足。如約定的違約金高于實際損失的，則對守約方賠償損失的請求不予支持。在調整違約金數額時，原則上調整標準以違約損失為限。

事實上，在違反競業禁止約定導致權利人遭受損害時，應如何進行賠償,也是司法實踐中的難題之一。因為從義務(被告)方看,該類合同沒有具體“給付”內容;從權利(原告)方看,其經濟利益損失又具有不確定性,沒有具體衡量標準。在本案中，原告基于賠償損失的舉證艱難而選擇了違約之訴，并請求支付競業限制約定的巨額違約金。那么對于該條顯然帶有懲罰性約定的違約金是否支持，處理中又有兩種不同的觀點。

一種觀點認為不應予以支持，理由是按我國合同法141條之規定，違約金應當以補償性為主，而該案在損失無法計量的情況下，約定了120萬的巨額違約金顯然是以懲罰性為主導的。

另一種觀點則相反，理由是違約金應當是補償性的，但在確定違約金的基本性質的同時，不排除當事人在公平、誠實信用原則的指導下，約定使用懲罰性的違約金。懲罰性違約金能更有力地促使債務人積極履行義務。因此,應當允許當事人針對不同的違約形態約定懲罰性違約金,而不必強調必須是造成損失時才支付違約金。

小編認為，懲罰性違約金主要是對合同履行的保障作用，但在我國的立法中未將懲罰性違約金作為一種獨立的違約金形態，違約金主要還是為補償性違約金。本案中，可以考慮違約者的違約行為給權利人造成的損失、違約者因違約而獲得的經濟利益的多少及違約者使用的方法的惡劣程度等因素確定對約定的違約金適當減少，當然，必須是以合同當事人提出申請為必要前提。