在商品房預(yù)售的交易中，購(gòu)房人在支付首期規(guī)定的房?jī)r(jià)款后，有貸款銀行代其支付其余的購(gòu)房款，將所購(gòu)商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為，稱之為預(yù)售商品房貸款抵押.通過這種方式，一時(shí)難以支付全部房款的消費(fèi)者可以購(gòu)買商品房，發(fā)展商可以盡快收到房款，而銀行的業(yè)務(wù)也得以拓寬。預(yù)售商品房的購(gòu)房人向銀行申請(qǐng)貸款的時(shí)候，銀行與購(gòu)房人簽訂書面的抵押貸款合同，約定購(gòu)房人將其購(gòu)買的商品房抵押給銀行作為貸款的擔(dān)保。在正常情況下，商品房預(yù)售合同的購(gòu)房人作為貸款人，依據(jù)貸款合同向銀行分期履行還款義務(wù)，應(yīng)無(wú)異議。但是，在商品房買賣出現(xiàn)糾紛的時(shí)候，比如發(fā)展商不能按期交樓，甚至出現(xiàn)樓盤爛尾的情況下，購(gòu)房人可能要求解除商品房預(yù)售合同并且可能停止還款給銀行。當(dāng)然，貸款人不履行還款義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約。但是，在這種情況下，銀行是否可以對(duì)抵押物主張抵押權(quán)呢？要行使抵押權(quán)，銀行首先面臨的問題就是：銀行與預(yù)售商品房的購(gòu)房人所簽訂的抵押貸款合同是否生效。根據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定，當(dāng)事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。在實(shí)務(wù)中，銀行與預(yù)售商品房的購(gòu)房人以采取簽訂抵押貸款合同的方式訂立合同，在合同當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)抵押貸款合同成立，應(yīng)無(wú)異議。另外，根據(jù)《合同法》44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。該條第2款還規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?？梢钥闯?，合同的生效與否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法規(guī)是否規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才能生效。首先，我們來(lái)看看抵押貸款合同的合法性問題。這一問題涉及到兩個(gè)方面，其一：抵押物是否合法？其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主體資格。就第二個(gè)方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主體資格，其應(yīng)當(dāng)具備的條件有兩個(gè)：其一為抵押人必須具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，其二為抵押人需對(duì)抵押物享有處分權(quán).對(duì)于抵押人第一項(xiàng)條件，民事行為人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力是民事法律行為成立的要件，不再累述。因此，在分析預(yù)售房地產(chǎn)抵押合同中抵押人的主體資格問題的時(shí)候，我們主要討論：抵押人是否具有為商品房預(yù)售合同的購(gòu)房人是否已經(jīng)獲得了對(duì)在建房屋的處分權(quán)？1、抵押物的合法性問題：2、物權(quán)的客體為特定獨(dú)立之物，而物是指能夠?yàn)槿怂涞木哂幸欢ń?jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)實(shí)體和自然力，具有客觀物質(zhì)性.抵押是一種擔(dān)保物權(quán)，其客體應(yīng)當(dāng)是客觀存在的物。但是在商品房預(yù)售的交易中，在簽訂合同時(shí)商品房可能正在建造之中，根據(jù)工程進(jìn)展的不同，有的預(yù)售商品房可能連輪廓都還沒有，因此不具有物的客觀物質(zhì)性。當(dāng)事人以并不存在的物來(lái)設(shè)定抵押，有悖于物權(quán)客體的客觀物質(zhì)性。但如果以此否認(rèn)房地產(chǎn)預(yù)售中將正在建造的房屋抵押的合法性，對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展將是很大的打擊。其實(shí)，就正在建造過程中的物設(shè)定抵押，我國(guó)法律中也有規(guī)定，我國(guó)《海商法》中就特別規(guī)定正在建造的船舶可以設(shè)定抵押.鑒于《擔(dān)保法》中對(duì)于正在建造的房地產(chǎn)是否可以設(shè)定抵押權(quán)沒有明確的規(guī)定，在最高人民法院出臺(tái)的《擔(dān)保法》的司法解釋中，專門將正在建造的房屋或者其他正在建造的建筑物的抵押效力問題進(jìn)行了解釋?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（2000年12月13日施行）第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！睋?jù)此，正在建造的房屋雖然不符合物的客觀物質(zhì)性，但作為特定抵押物同樣可以設(shè)定抵押。2、抵押人的處分權(quán)的問題：我國(guó)《擔(dān)保法》第34條明確規(guī)定了抵押房屋必須是抵押人所有。對(duì)于在建房屋的所有權(quán)的問題，存在爭(zhēng)議。有主張認(rèn)為隨預(yù)購(gòu)人支付房款的數(shù)額房屋所有權(quán)逐漸轉(zhuǎn)移給買方.這種觀點(diǎn)使買方和賣方可能同時(shí)具有同一房地產(chǎn)的所有權(quán)，違反了物權(quán)法中一物一權(quán)的原理，而且與房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記生效的法律規(guī)定也不符。買方雖然簽訂了房地產(chǎn)預(yù)售合同，但要取得房地產(chǎn)的所有權(quán)，還取決于兩個(gè)因素，其一為購(gòu)買的房屋已建成為客觀有形的物，其二為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理登記，獲得了權(quán)利證書.因此，對(duì)于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完畢辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記之前，預(yù)售合同的買方不能獲得房屋的所有權(quán)。按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，預(yù)售商品房抵押合同中抵押人的資格存在問題。