執(zhí)行異議代理詞

審判長、審判員：

受本案執(zhí)行異議人于xx的委托，并受xxxxc律師事務(wù)所的指派，擔任執(zhí)行異議人于xx的代理人，參加本案執(zhí)行異議的聽證程序。在開庭前，代理人向被代理人和本案證人詳細了解了案件的事實情況，與被代理人一同收集了有關(guān)證據(jù)，剛才又參加了本案的法庭聽證調(diào)查，為查明事實，分清是非，維護被代理人的合法權(quán)益，特發(fā)表如下代理意見：

一、本案被查封的房屋(xx市字第xxxxx)應(yīng)屬于xx所有，人民法院應(yīng)當依法解除對該房屋查封。

首先，王xx與于xx之間的買賣協(xié)議有效。x年x月x日由林xx代筆，由朱xx做中間人，王xx與于xx簽訂了買賣房屋的“契約”，價款為人民幣170000元(應(yīng)當是合理的價格)，并當即交付了全部房款。x年x月于xx入住此屋，并開辦xxxx商店，開始經(jīng)營。

其次，于xx沒有辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，不存在過錯。由于該買賣的房屋在x年x月x日-x年x月x日抵押給xx銀行，抵押權(quán)尚未解除，因而無法辦理產(chǎn)權(quán)變更登記。

綜上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié);第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)”的規(guī)定，本案于xx購買的房屋符合該規(guī)定，人民法院應(yīng)當依法解除對該房屋的查封。

二、執(zhí)行異議人提供的證據(jù)，足以證實該房屋屬于于xx所有。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，證據(jù)包括(一)書證;(二)物證;(三)視聽資料;(四)證人證言;(五)當事人的陳述;(六)鑒定結(jié)論;(七)勘驗筆錄。每一種證據(jù)都有不同的證明方式和證明效率。執(zhí)行異議申請人提供了買賣房屋的“契約”、收據(jù)、房屋產(chǎn)權(quán)證、向中國工商銀行交款的憑證等書證;證人朱xx、林x、張xx、徐xx等人的證言，已經(jīng)形成了一個完整的證據(jù)體系。其中朱xx的證言證實買賣房屋的時間是x年x月x日，房款一次付清，是她做的中間人，是林x代寫的契約，于x、王xx和朱xx親自捺的手印;林x的證言證實契約是由其代筆書寫的，時間是x年x月x日，契約上的買房人、賣房人、以及中間人都是本人當時捺的指印;證人張xx、徐xx的證言證實于xx占有該房屋并開xxxx商店的時間是x年x月份。這些證據(jù)鏈條環(huán)環(huán)相扣，緊密相聯(lián)，足以證明該房屋的產(chǎn)權(quán)是屬于于xx所有。支持執(zhí)行申請人的僅僅是一份鑒定書，在雙方證據(jù)的比對中，異議人的證據(jù)明顯大于執(zhí)行申請人的證據(jù)。所以，人民法院不應(yīng)當對該房屋進行查封。

三、xx省xx鑒定中心的鑒定意見，不能作為本案定案的依據(jù)。

第一、鑒定意見中寫到“送檢的契約不是x年形成的”。對于這個意見，應(yīng)該有三種不同解釋。一是契約是在x年以前形成的。二是契約雖然不是在x年形成的，但是在法院查封房屋之前形成的。三是在法院查封之后形成的。對于第一種和第三種情況不必多說。而對于第二種情況，由于異議人購房屋是善意取得，因為事先不知道法院要查封這個房屋。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定和解釋，對已查封的房屋應(yīng)予解除。由于對該鑒定意見可以做出不同解釋，也就是說時間概念不確定，該鑒定意見不具有可操作性，因此不能做為證據(jù)使用。

第二、鑒定的素材不全面，不嚴密，不能得出契約不是x年形成的唯一結(jié)論。該鑒定僅僅是對契約進行了檢驗，沒有同時對交付房款的收據(jù)進行檢驗;僅僅對契約中的指印進行了檢驗。沒有對文字形成的時間和所用紙張進行檢驗。契約是由文字、手印和紙張三部分組成的。如果同時鑒定出文字和紙張都不是x年之前形成的，可以下這個結(jié)論。但是在既不對紙張又不對文字鑒定的情況下，僅憑對手印進行鑒定就做出如此鑒定意見實在難以令人信服。假定手印不是x年形成的，而文字是x年形成的，那你能說契約不是x年形成的嗎?

第三、對于手印不是x年形成的缺少事實和科學(xué)依據(jù)。從鑒定過程描述看，對手印的鑒定采取了“掃描”和“比對”兩種方法。對于“掃描”，從本案的鑒定情況看，鑒定單位也只是做了放大而已，憑借掃描得不出如此結(jié)論。那么問題就集中在“比對”上，鑒定單位在如何進行比對上，在質(zhì)詢答復(fù)第四項稱鑒定單位“有x年形成手印類標準樣本與‘契約’進行了比對”，在第五項答復(fù)中寫到“我中心對‘契約’是否x年形成的問題上依據(jù)實驗室參考數(shù)據(jù)等進行了分析比對”同時一再強調(diào)“我中心有此參考數(shù)據(jù)，它具有客觀性、真實性”。然而，當我們查看該中心附在鑒定中的“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”時發(fā)現(xiàn)，其成立的時間是x年x月x日。請注意，送檢的契約上的時間是x年4月5日。對此，我們不禁要問：在中心還沒有成立之前的半年時間，你是怎么樣搞出來的參考數(shù)據(jù)，又是怎么形成的這一時間的手印類標準樣本?這種不符合邏輯的解釋，能讓人相信這是真是的嗎?

第四、中心對鑒定中所謂的“洇散程度”的各種解釋，更是漏洞百出。各種物質(zhì)的洇散程度是不同的，并且要受外在條件的影響，由于鑒定中沒有對送檢印泥的成分作出認定，所以，答復(fù)中的第二項稱對印泥的洇散程度可以進行無損鑒定，就缺乏根據(jù)。既然可以對不明成分的印泥做無損鑒定，當然也可以對文字、紙張做無損鑒定了。同時，該鑒定中心在答復(fù)中說“具體就是在a時間測出印泥洇散程度S1，在b時間測出洇散程度S2，即可得出手印捺印時間”。那么，你的a時間是什么時候，b時間又是什么時候?你得出的手印的捺印時間具體是什么時間呢?

第五、縱觀xx省xx法物證鑒定中心的鑒定書和質(zhì)詢答復(fù)，僅僅給出的是鑒定意見，而不是鑒定結(jié)論，意見只是有參考作用，結(jié)論經(jīng)質(zhì)證確實的，才的定案的依據(jù)，本案恰恰缺乏的是鑒定結(jié)論。作為專業(yè)的鑒定機構(gòu)，不會連起碼常識的東西也能搞錯吧。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十九條規(guī)定，審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當審查是否具有下列內(nèi)容：(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容;(二)委托鑒定的材料;(三)鑒定的依據(jù)及使用的科學(xué)技術(shù)手段;(四)對鑒定過程的說明;(五)明確的鑒定結(jié)論;(六)對鑒定人鑒定資格的說明;(七)鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名蓋章。本案的鑒定書，對所下的鑒定意見沒有依據(jù)，缺乏科學(xué)技術(shù)手段，鑒定的過程不明確，也沒有明確的鑒定結(jié)論，以此，不能作為定案的依據(jù)。

綜上所述，執(zhí)行異議人提供的證據(jù)能夠相互認證，確實充分，形成了完整的證據(jù)鏈，足可以證明執(zhí)行異議人在人民法院查封該房屋之前就購買了該房屋，支付了全部價款，并已經(jīng)實際入住，在購房過程中不存在過錯，應(yīng)當是該房屋的真正所有人執(zhí)行申請人僅有一份鑒定書，而該鑒定書由于存在諸多的矛盾點，并且不能合理的排除，不具有證據(jù)的證明力。因此，請法院裁定中止對該房屋的執(zhí)行，解除查封。

代理人：單xx

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