新的合同法中，首次寫入了委托合同與行紀合同。這既是對我國合同制度的一種創新，又是對我國民商事代理制度的有益補充與完善。本文擬從對代理制度的不同設計的比較分析入手，提出對我國代理制度設計的一管之見。

一、我國原有代理制度簡介

我國原有的代理法律制度基本上沿用了大陸法的傳統。大陸法在代理制度中對于代理人、本人與第三人的關系上十分強調“名義”標準，并特別強調代理人實施代理行為時須以本人的名義，這就是所謂的直接代理。而對于既不披露本人姓名、名稱，又不表明自己的代理身份，僅以自己的名義從事的活動就不能被視為嚴格意義上的代理，這種情況被稱為間接代理，在實踐中被稱為行紀。由此來對照我國的立法，民法通則第六十三條只規定了直接代理。《外貿代理暫行規定》中調整的代理，除了直接代理外，還有基本類似于大陸法上的間接代理(行紀)。但這一部門規章難以有效彌補我國的代理法律體系的不足，且適用范圍較窄，具有較強的部門保護主義色彩。

二、合同法對代理制度的改進與缺憾

合同法進一步完善了代理制度的基本理論框架。在委托合同一章中明確規定了委托人、受托人的權利義務，并以第四百零二條、四百零三條及第二十二章構建了基本完善的間接代理法律體系。因此，以委托合同對代理關系中的內部關系加以調整，以民法通則中代理一節對代理的外部關系進行規定，并以合同法第二十二章的行紀合同對間接代理制度進行了明確，從而健全了我國的代理制度。

合同法第四百零二條、四百零三條的規定，可以說是對我國代理制度的一個較大的改進。該條之規定突破了大陸法僵化的間接代理制度，以全新的姿態借鑒了英美不公開本人身份代理制度。英美的代理制度認為，代理人與本人的行為并無差異，究竟是以誰的名義訂立合同不能成為劃分代理的標準。相反，普通法從適應商業現實需求的立場出發，以由誰承擔合同責任為標準來對代理進行劃分，分為：1.由本人承擔責任的代理;2.由代理人承擔責任的代理，即指代理人不公開本人的身份，也不表明其代理人身份，而以自己的名義與第三人交易的情形。我們可以看出：第一種情形與大陸法上的直接代理基本吻合，而第二種情形與間接代理類似。但在本人與第三人的關系上，二者有很大的分歧。大陸法認為，在間接代理中，既然代理人是合同的當事人，則合同的權利、義務應當由其先為承受，而后再根據委托合同中的約定將權利、義務轉移給本人承受。若本人想向第三人直接提出請求，則須由代理人進行合同變更與轉讓，使本人成為合同的當事人后，本人方可向第三人直接提出有關請求。英美普通法系在這一問題上仍基于商業便利，肯定了在排除一些不公平的情形下，本人可以直接介入代理人代其簽訂的合同，直接向第三人行使請求權，如有必要可向第三人起訴。而作為介入權的必然結果，第三人如發現了本人的存在則享有選擇權，即可以在代理人與本人中挑選承擔合同責任的人，而一旦選定即不可更改。可見，普通法系的規定比大陸法系更有靈活性。

英美法的這一作法逐漸受到越來越多的青睞，《國際貨物銷售代理公約》已拋棄了大陸法系的“名義”標準，而更多地采用了英美法的觀點。且在第13條第2款規定，當代理人因第三人不履行或其它理由未履行其對本人義務的，本人可以對第三人要求代理人代表本人取得的權利;當代理人無法履行其對第三人的義務時，第三人發現了不公開的本人后，可以直接向本人行使其從代理人那里取得的權利。(這一款的規定是針對第13條第1款規定的不公開本人的代理)

我國合同法第四百零二條規定：

“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人??。”第四百零三條規定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，受托人因此可以行使受托人對第三人的權利??。”“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。”很明顯，新合同法中對于委托合同的規定已在一定程度上突破了大陸法系的限制，類似于英美法的不公開本人身份的代理。但在第四百零三條賦予當事人以介入權、選擇權時作出了比普通法更為嚴格的限制，即須有本人或第三人違約時，方可行使權利。因此，第四百零三條的兩款規定雖然從形式上類似“不公開本人身份代理”制度，但其在實施上只是一種違約救濟制度，是以間接代理而獨立成為一種新型的代理種類。這一規定與《國際貨物銷售代理公約》的規定極為近似，都是作為一種救濟制度而存在，但又比“公約”規定得嚴，因為公約規定的介入權與選擇權的行使條件除第三人、本人單方違約外，還包括代理人違約、代理人破產發生履行不能及出現不可抗力、情事變更的情形，基本上將各種履行障礙均予以了概括。筆者認為，對選擇權和介入權的限制條件可作如下概括：

1.當代理人不認真履行代理職責以至嚴重危及本人預期利益，經本人指正仍不改正者;或代理人因第三人原因無法向本人履約或基于其它原因而無法履約的，本人可以向第三人行使代理人對第三人的權利，但如果該權利的行使違反了合同中的默認或明示條件時除外。

2.當代理人未履行或無法履行其對第三人的義務時，第三人發現本人后，第三人因此可以選擇代理人或本人作為相對人主張權利。但一經選定即不得變更。

另外，合同法第二十二章專門規定了行紀合同。重點對行紀人不同于一般代理人的權利、義務做了規定：1.行紀人支出的處理委托事務的費用，由其負擔;2.行紀人可以充當第三人，即進行自己代理，但必須買入時有市場定價且未違反委托人的意思表示;3.明確規定行紀人作為當事人直接與第三人訂立合同，第三人發生違約的情形使委托人受到損害的，由行紀人承擔責任(另有約定的除外)。

第四百二十一條規定：“第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外。”而據四百零三條之規定，在這種情況下，本人可以繞過代理人直接向第三人請求損害賠償。因此，在行紀合同中立法排除了本人的介入權，這是立法者對商事代理特殊性的認同。商事代理中的代理人(如行紀人)都具有較強的專業知識，有豐富的市場交易經驗，且通常以法人而非自然人來充當代理人，有雄厚的財力與良好的信譽，并且以抽取一定比例擁金為代理的最終目的。因此，商事代理的代理人比一般的民事代理人具有絕對的優勢，相應地，其擔負的責任也必然多于民事代理人，因此，合同法第四百二十一條之規定具有相當的科學性。但也應看到，第四百一十四條在對行紀合同界定時，將行紀人所代理的行為定義為“貿易活動”不準確。通過上文分析，這里的貿易活動即指商事活動、商行為，將一個日常生活用語作為一個立法文件的用詞，是不準確的，加之沒有專門的商事基本法，普通當事人很難區分一般的民事代理人收取一定費用從事一定經濟活動與這里的行紀人的行為的不同，也很容易造成適用法律上的矛盾。這可以說是行紀合同中的一個缺憾。

三、結論

鑒于合同法對于諸如介入權、選擇權的行使條件、行紀與一般民事代理的沖突等問題的解決、處理仍有不盡人意之處，在現有的立法體系下，希望能通過恰當的立法、司法解釋來加以彌補，以更好地發揮新合同法的效用。但從長遠來看，為適應世界范圍內的商事代理立法專門化的趨勢(不僅傳統的大陸法國家對商事代理專門立法，就連英、美等國也都先后制定了《商人代理法》、《特別公司》等商事代理專門法)，因此，在今后的立法規劃及法學研究中應加強對商事代理、商行為乃至商法典獨立性、特殊性的研究，適當時考慮制定我國的特別代理專門立法。與此同時，在制定我國的民法典的同時，也應考慮對代理制度基本理念及其體系的重新定位與安排，使之真正成為統帥民、商事各領域的“基本法”。

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