盜版也叫“海盜版”，原非法律術語，沒有嚴格法律定義，籠統的使用盜版一詞容易引起誤解，“未經授權”并不等于“盜版”，最明顯的如法律規定合理使用的情況，雖然“未經授權”，但是即不非法，也不侵權。在這一點上，1995年國家版權局通知題目中使用“不得使用非法復制的計算機軟件”，到了正文中提法則為 “不得使用未經授權的計算機軟件”，實際上將兩者劃上了等號，也誤導了一些人的理解。在國外，也存在著類似一不甚嚴格的說法，如 “unauthorized copying of software is illegal”①，“盜版”應該主指以贏利為目的，非法侵犯著作權人版權的行為或現象(并且往往是大批量的侵犯著作權)。從整個著作權保護視野看，盜版對象包括軟件(操作軟件、中間件、應用軟件)、教科書和學習資料、地圖、光盤以及電子圖書②等等。本文主要探討計算機軟件著作權保護和盜版問題，數字技術引發了更多盜版問題。

隨著知識經濟的到來，中國加入WTO，知識產權的保護，特別是計算機軟件的著作權保護問題成了人們關注的話題。 2002年1月1日新版軟件保護條例發布又引起新一輪論戰和相關司法解釋的出臺。那么是不是對盜版的打擊力度越大越好，知識產權保護水平是不是越高越好呢?本文將從幾個方面進行分析。

一 從利益角度分析：

一個專業盜版者認為，盜版是指內容與正版相同，價格卻驚人的低于正版的軟件。正版軟件價格是盜版軟件的4到20倍，甚至更高。盜版軟件從價格上迎合了廣大用戶的需要。需要問題實質上就是利益問題，使用盜版也是受利益的驅使。假設盜版價格不變，正版價格越高即正版軟件和盜版軟件的價格差越大，正版占有率就越低也即盜版越猖獗。正版軟件價格的高昂從另一個角度而言將會導致壟斷的形成。高價的正版軟件又超出社會大眾的承受能力，這也是一種社會不公，損害了其的利益。

反對盜版的最大呼聲來自產業界，最大的理由也是利益。盜版有損于產業界利益尤其是我國民族產業利益，這是不容否定的。2000年9月，在對國內20家企業進行實地調研后，一篇《中國軟件產業社會環境調研報告》得出結論，中國軟件產業最大障礙是盜版。在打擊盜版喊了20年之后，盜版依舊是中國軟件業頭痛的主要原因。目前中國已經擁有軟件企業5000多家， 2000年軟件銷售總額約200億元，僅為國際市場的1%,而具有同樣發展中國家背景的并且與中國同時起步的印度軟件產業日前已經成為國際軟件市場一個巨無霸。中國的盜版儼然已經形成一個規模，據統計，目前國產軟件平均正版率不到5%。應該同意，目前國際上軟件公司主要收益都是來自國外市場，國內盜版只能傷及皮毛，真正遭受打擊的是民族軟件。

法律制度不可能偏激，法律和利益相關聯，法律制度必須考慮利益的平衡問題。版權人的利益、使用者的利益、產業的利益都要考慮。法律賦予著作權人和軟件產業根據著作權享有的利益，但這種利益難道一定要靠高價來維持嗎?這值得思考。知識知識產權保護的是智力成果，其目的是通過保護權利人的利益，來激發人們進行發明創造、創作的積極性，終極目的是要促進和保障科技進步和社會經濟文化發展。知識產權的這個特點，決定了它有自身的規律，它是一把雙刃劍，既要保護權利人的獨占權以實現個人利益，又要有利于知識的傳播和應用以實現社會利益。所以，反盜版和適當控制正版軟件價格一樣重要，使用者的利益和軟件企業的利益都與之相關。“反盜版”同時，我們有必要對軟件高價進行反思。

二、從我國計算機軟件保護立法分析

1我國軟件保護立法歷程：

1989 年知產權談判中國方面承諾在《著作權法》制定中明確規定計算機軟件是保護客體，在1990年《著作權法》頒布時這一承諾得到實現。并于1991年6月4日發布并于同年10月1日實施《計算機軟件保護條例》。應該說《計算機軟件保護條例》的頒布是中國在計算機軟件保護方面邁出了關鍵性的一步，但仍然有部分條款導致美國人的不滿。這種不滿情緒反映在了1991年開始的中美知識產權談判中，中國方面滿足了美國的要求。1992年9月25日國務院發布《實施國際著作權條約的規定》中規定“外國計算機程序作為文學作品保護，可以不履行登記手續，保護期自該程序首次發布之年年底起50年”。這一規定滿足了美國方面要求，同時也導致了所謂的計算機軟件保護“超國民待遇”。

在1994年開始的新一輪中美知識產權淡判中，作為雙方換函以及附件即由中國國務院知識產權辦公室制定的《有效保護及實施知識產權的行動計劃》構成了中美兩國政府的諒解，其中的規定如“任何使用計算機軟件的公共、私人、非營利機構應提供充足的資源購買合法的軟件”等都直接針對盜版行為。

1996年中美之間又進行了新一輪的知識產權談判，結果是中國外經貿部部長致美國貿易代表信函以及有關實施1995年《有效保護及實施知識產權的行動計劃》的兩份說叫明書。其中提到國家版權局1995年8月23日《關于不得使用非法復制的計算機軟件的通知》，這一通知在1999年2月24日由國務院辦公廳轉發給各級政府機構并要求認真執行。

20世紀90年代的中國軟件著作權保護立法進程基本上是向國外學習、摸索、引進同時又不斷受到外來壓力的過程。

1999年由微軟訴亞都引發的關于軟件最終用戶問題的論戰，2002年新版軟件保護條例發布引起的一輪論戰和相關司法解釋的出臺。國內各界開始從本質上深入認識知識產權，開始注重以維護本國利益和尋求權利人利益與公眾利益的平衡作為建構知識產權法律制度的出發點。

2計算機軟件保護的現狀水平

對計算機軟件的保護有三個臺階③：法律保護水平的“第一臺階”是并不將軟件侵權的最終界限延伸到任何最終用戶。將軟件侵權的最終界限延伸到部分最終用戶，這是“第二臺階”。如區分是營利性使用還是非營利性使用，是商業目的使用還是非商業目的使用，等等“第三臺階”是將軟件侵權的最終界限延伸到所有最終用戶，即不論單位、家庭還是個人，不問其使用目的如何，只要使用未經授權軟件就構成侵權。這里的最終用戶就是指不以軟件產品為母本進行翻錄、翻刻和復制發行的使用者。

我們保護根據著作權法原理，著作權本來并不延伸到最終用戶對侵權作品的使用，即所有作品的最終用戶使用侵權作品本來都不構成侵權。例如購買了盜版小說去閱讀，小說作者沒有權利去追究購買盜版小說閱讀者的責任。所以，最終用戶使用未經授權軟件本來也不構成侵權。但在新《軟件條例》中，刪去了，原《軟件條例》第二十二條規定的“因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要對軟件進行少量的復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬”。縮小了軟件合理使用的范圍。同時將舊條例中“合法持有軟件復制品的單位、公民”修改成“軟件的合法復制品所有人，縮小了擁有權利的最終用戶的范圍。新軟件條例第30條還規定侵權件復制品持有人(無論是善意還是惡意),非存在免則事由,都應承擔侵權責任，將計算機保護的水平提升到了一個很高的臺階。

有人將新頒《計算機軟件保護條例》解釋為中國實行“第三臺階”即 “超世界水平的保護”，將軟件侵權責任及于所有最終用戶，顯然是很高水平的法律保護，即便是發達國家也非全采此法。在我國目前的發展水平條件下，匆忙將其運用于司法實踐，其雙刃劍中不利的一面必定會顯露無遺，從而有悖于提高知識產權保護的初衷。