民事案件二審發回重審答辯狀

答辯狀(重審)

答辯人：張某明

被答辯人：xx縣**工程公司法人代表朱某球

答辯請求

1、判定本人對原告所主張的一切工程款不負任何責任。

2、判令一切訴訟費由原告承擔。

3、判令原告賠償本人因應訴而花費的交通、食宿、材料打印、咨詢和誤工等費用35886.9元。

事實和理由

一、《**學校施工合同》是無效合同

(一)《**學校施工合同》開篇就說“余干縣**學校座落在xx鎮xx村，依據《中華人民共和國經濟合同法》和《建設安裝工程承包合同條例》，經甲、乙雙方協商同意，甲方同意將此工程承包給乙方。具體協商如下……”

而《中華人民共和國經濟合同法》于1999年10月1日起已經廢止，早已不存在;本代理人翻遍了法律文書也找不到《建設安裝工程承包合同條例》這個條例，我國1983年8月8日倒是頒發了《**安裝工程承包合同條例》，但這個條例也早于2001年10月6日被廢止了。我國《合同法》第四十四條規定：依法成立的合同，自成立時生效。作為訂立合同的唯一兩個法律依據都已經不存在了，那么這個合同就應該被認定為無效合同。

(二)該合同甲方是“xx縣**學校”，不是“張某明”。“xx縣**學校”在簽合同時根本未經審批注冊和登記，不具有法人資格。我張某明不是其法定代表人，因此我的簽字屬于無效簽字。

(三)《**學校施工合同》簽訂后，我和其他四個被告又簽了“合作協議”和“轉讓房產的協議”，這三個協議是相輔相成的，可以認定“合作協議”和“轉讓房產的協議”是《**學校施工合同》的附生效條件。根據《合同法》第四十五條規定，“附生效條件的合同，自條件成就時生效。”很顯然，該兩個附生效條件都沒有成就。

(四)《中華人民共和國合同法》第五十二條第二款規定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效。在本案中原告和其他四個被告存在明顯的惡意串通行為。一是我在合同上簽字后，其他四個被告卻不在合同上簽字。什么原因呢?縱觀兩年多來的事實，原來其他四個被告當初便是為了一旦學校辦不成，便一定會產生工程款糾紛，屆時就可以將責任推給我。二是在訴訟過程中，其他四個被告不但不為自己辯護，反而為原告作證。這樣明顯的串通行為，余干縣人民法院在一審時卻沒有看清楚，也許是像河南省三門峽市某法官一樣“眼睛發花”吧。

(五)最重要的一點，我在合同上簽字并不是我真實意思的表示。這就要說清既然我沒有資格簽字為什么又要簽字的原因。本來這個合同是由原審其他四個被告和原告簽訂的。但是原告當時固執地認為我是法人代表，非要我簽合同，才同意開工，不然不好做賬;原審其他四個被告也非要我簽合同才同意簽合作協議。我當時認為反正是講好了自己不出錢的，加上想讓他們開工，急于要辦學的心理，所以才被迫地簽了那個協議。這里有兩個事實，一是原告曾停工半個月左右。二是施工合同比合作協議早簽訂一個月。

二、其他四個被告是真正的甲方，與原告是事實合同關系，工程款應該由他們承擔

(一)原告所建的工程完全是為其他四個被告建造的，是其他四個被告打算用來和我合作辦學的物質基礎，是他們主要的出資形式。

(二)雖然其他四個被告沒有在合同上簽字，而是錯誤地由我簽字。但他們才是實實在在與原告履行合同義務的當事人。他們在工程開工前、進行中都支付了工程款。在停工后他們與原告就工程款進行了結算，協議了還款方式，在訴訟期間他們還一直在支付原告的工程款。根據相關法律解釋，在合同存在爭議的時候，以實際履行合同的當事人為合同當事人。

(三)雖說《**學校施工合同》是一個無效合同，但從里面的表述能夠清楚看出其他四個被告才是真正的甲方。比如合同里第六項“付款方式”第一句話就寫明“甲方在簽合同前三十萬元到賬”，事實證明付款的正是其他四個被告。再比如，在第三項“工程質量要求”方面，甲方對乙方的質量要求是很具體很嚴格的，但我顯然與工程質量無關，其他四個被告為此還跟我簽訂了一個免責協議。說明什么?說明能夠監督工程質量，能夠在質量上要求乙方的只有其他四個被告，他們明顯是事實上的甲方。

(四)在原告和其他四個被告簽訂的《xx**學校結算書》和《xx**學校工程款核實協議》都清楚寫明甲方是其他四個被告，乙方是原告的代理人朱*泉及相關人員。

因此，根據以上四點便可以還原一個無可爭辯的事實，即在此工程中，其他四個被告才是真正的甲方。因此，工程款理當他們償還。

三、本人與其他四個被告既不是共同責任人，也不是連帶責任人

(一)如前所述，原告只是為其他四個被告建設工程，所建的工程是其他四個被告打算用來和我合作辦學的物質基礎，是其他四個被告打算和我合作辦學的出資形式，此資產不是我們的共同資產。我既不出錢，對其質量也不負任何責任(有免責協議為證)。從一審到二審的訴訟過程來看，我和其他四個被告也根本不是站在同一個利益鏈上面。相反，其他四個被告和原告倒是串通到一起，他們在原告提供的證據上簽字。因此可以說在這個工程及工程款糾紛當中，我和其他四個被告根本都沒有共同點，所以根本就不是共同責任人。

(二)我與其他四個被告的合作還沒有正式開始，因為我們合作的時機不成熟，條件不成立。時機不成熟是因為學校根本沒有辦成，被政府取締了，這個在我們的協議里寫得非常明白。條件不成立是因為按照《中華人民共和國合伙企業法》第十四條規定，設立合伙企業應當有合伙人“認繳或者實際繳付的出資”和第十七條規定“需要辦理產權轉移手續的，應當依法辦理”。在這個事情當中，一方面我打算以現有兩棟房產入股，但這個房產是我五兄弟共同的房產，我當時沒有，現在也沒有完全擁有它，我只擁有其中的五分之一，并且就連我的五分之一都沒有轉讓給“**學校”，所以說我并無認繳的出資;另一方面，他們四人所認繳的資金也沒有到位，所建的工程還沒有竣工驗收。因此我和其他四個被告人不存在經濟上的糾紛，對其拖欠的任何款項(當然包括原告主張的工程款)也不負任何連帶責任。

(三)在合作協議里寫明了我以現有房產入股，除此以外我是不出任何資金的。關于這一點原告也非常明白，所以這就不能僅僅被認為是另一層法律關系，既然原告知道這個事實，法庭和我們所有人就應該尊重這個事實。

(四)結算行為只發生在其他四個被告和原告之間，結算時我沒有參加，結算后也沒有經過我簽字核實。證明我對那個結算行為和結算結果都沒有任何責任和義務。

(五)在原告2011年1月14日起訴之前，從來沒有人向我要過工程款。我也按照合作協議從來沒有支付過有關工程的款項。

四、原告沒有要求被告繼續支付工程款的理由

(一)原告承建的工程沒有竣工驗收，更沒有使用。其訴稱2010年8月8日開始啟用工程也是胡編亂造，這種爭著眼睛說的瞎話原告在一審、二審時說了很多遍，我的代理人也揭穿他很多回。這點請詳閱我的上訴狀，不再贅述。

(二)原告所承建的工程存在嚴重的質量問題。主要包括：

1、原告建教學樓加層時，沒有按照施工圖紙布足鋼筋，致使樓梯間屋面樓板破裂，漏水。

2、原告建宿舍樓時，條形基礎沒有按規范施工，南北向落差達兩米多，沒有做成臺階狀，形成了20多米的滑裂面。

3、宿舍圈梁按照合同應為**牌鋼筋，但是后來用的是雜牌鋼筋，宿舍門框原來設計高度為2.7米，現在被改成2.1米。

4、原告建廁所時也擅自改變圖紙，鋼筋少用一半。

5、原告建的圍墻多處垂直度不夠，明顯歪斜。現在有一堵圍墻已經脫離主墻，隨時有倒塌的危險。

6、原告建食堂時更是隨意改變圖紙，強行施工。原設計板面鋼筋的規格為直徑12㎜，間距為100㎜，現在被改為規格為直徑8㎜，間距150㎜。主梁鋼筋原來設計為10根，現在改成了6根。整個廚房的鋼筋最少偷減一半。

7、地面砂漿找平層、外墻抹灰到處是空鼓、裂縫，還有外墻涂料也是劣跡斑斑，不堪入目。

8、磚塊用的是舊的，青一塊紫一塊。

9、合同規定玻璃用白色浮法玻璃厚度5㎜，現為有色玻璃，厚度3㎜。

10、合同規定陽臺欄桿用水泥整體澆注。但現在教學樓陽臺是鋼管欄桿，底下焊接不到位。

11、合同規定宿舍樓和食堂的地面找平，防滑地磚。現未鋪磚。

以上我提供一組照片，法庭也可到現場勘查。

(三)原告要對其不規范施工自擔責任。這里主要包括無施工許可盲目進場施工、不簽訂有效施工合同、不按圖紙施工、隨意更改圖紙、偷工減料、工藝粗糙、不保證工程質量等。

(四)根據原告和其他四個被告簽訂的補充協議--《xx**學校結算書》，上面清楚寫明“結算全部結清工程總造價(含：教學樓、宿舍、廚房、廁所、門衛房、大門、圍墻)扣除未完成工程量造價后共計人民幣貳佰捌拾萬元整”。證明他們之間已經沒有債務關系了，都已經全部結清了。

五、如果還有工程款的話，充其量到現在只有14.8萬，而不是230.2萬

根據原告和原審其他四個被告2010年10月25日簽訂的《瑞洪**學校工程款核實協議》，在學校未取得審批，未被收購的情況下，只能以240萬元進行結算。那么，在動工之時他們四人支付了30萬，中途支付了19.8萬，2010年年底又支付了50萬，則為240萬-30萬-19.8萬-50萬=140.2萬元。除此還必須扣除5%的質量保證金12萬元和推到重建、修復所需要的100萬元。因此140.2萬-12萬-100萬=28.2元萬。再扣除工程竣工違期罰款10.4萬元(按他們的合同6月30日竣工，超過6月30日，20天內每天罰款1000元，這就是2萬元;20天以外我們就算到2010年9月1日止一共是42天，這段時間雖然沒有規定每天罰多少，但是根據常理肯定是加倍罰款，算2000元一天，一共84000元)，再減去2011年年底四個被告給原告的3萬元。

所以，如果其他四個被告愿意的話，充其量，他們現在只需再償還14.8萬元。而如果其他四個被告以質量問題為由提起反訴的話，不僅不需要支付工程款，甚至還可以獲得賠償。

六、這場工程款糾紛完全是針對我個人的陷害

在這場糾紛中，一開始原告和其他四個被告便利用我想辦學的心理，誘迫我一個人和原告簽訂了施工合同。在工程施工過程中，其他四個被告既不積極到有關部門辦理手續，又不顧工程質量，為此我經常和他們吵架。但是包工頭只聽其他四個被告的，因為工程是他們的，我也沒有辦法。其他四個被告叫原告開工原告就開工，叫原告停工原告就停工，叫原告復工原告就復工。他們在合作協議里答應出的資金都沒有到位，更不要說還有缺口要再行籌集了。2010年8月25日，我被余干縣森林公安局以“非法占用農用地罪”的名義投入監牢時他們四個人卻四散逃跑。我取保候審后，原告委托代理人朱*泉曾對我說工程款他不找我，而是去找其他四個被告。其他四個被告為了擺脫經濟糾紛，便想到要由政府(縣教育局)來收購我的房產和他們新建的房子。但由于教育局收購條件苛刻，我沒有同意他們收購我的房產，教育局便指使他們來告我。朱*泉要告我時我反問他為什么要告我。他說沒有辦法。我說我沒有責任。他說你有沒有責任，到法院去判，法院判你有責任你就有責任，判你沒有責任你就沒有責任。在訴訟期間，縣教育局繼續為其他四個被告墊資或借款給他們支付工程款，其他四個被告則為原告作證，他們沆瀣一氣，其目的就是要通過司法途徑逼我就范。余干縣人民法院不依據事實，完全聽從了來自方方面面的主意，支持了原告的所有訴求，作出了完全有利于原告和其他被告的判決。按照這個判決，受害者只有我一人。

七、此次重審，絕不是讓案件簡單的回到原點，而是必須建立在二審裁定的基礎之上

(一)一審判決后，有且只有我一人不服，并艱難地提起上訴。二審開庭時，五個被告中也只有我的代理人和家屬到庭。所幸的是，xx市中級人民法院明察秋毫，支持了我的上訴請求，裁定撤銷了《xx省xx縣人民法院民事判決書》(2011)干民二初字第12號的判決。所以這個裁定完全應該理解為只針對我單方面上訴，在我的代理人有理有據的辯護下作出的裁定，應該始終有利于我本人。

(二)按照法理，發回重審的案件無需再重新起訴和答辯，因為重審并非重訴。法院既然這樣做了，我只好答辯，但我要保留疑問。我也會向上級人民法院反映這個事情。因為這樣不僅浪費了國家有限的審判資源，也消耗了當事人的精力。

在這里我還要特別提請法庭注意三點。第一，原告此次重新提交的起訴書的訴訟請求第一點寫道“判令上述五被告共同連帶償付原告拖欠工程款230.2萬元”。根據這句話，我不知道是被告欠錢還是原告欠錢。第二，原告2012年2月14日的《民事訴狀》在列舉被告人信息時，張某明是42歲，其他被告均為40歲。但是比較一下原告2011年1月14日的訴狀，上面張某明也是42歲，其他四人也是40歲。他們五個人白活了一年多。第三，原告訴求中“共同連帶”表述非常不清晰。根據法律，要么共同，要么連帶，根本就沒有共同又連帶的說法。比較一下原告去年的訴狀，只有要求五被告共同償付。

我特別提請法庭注意的這三點，其實是要讓法庭注意，他們連最基本的訴求都寫不明白，連三歲小孩都知道的“過年大一歲”都搞不清楚，連被告到底要承擔什么樣的責任都沒有自信，那么，你還指望他能說出什么令人信服的事實?你還指望他能補充什么有力的證據?

(三)發回重審應該建立在裁定的基礎之上。本人和本人的代理人在一審、二審時的有關答辯狀、上訴狀、法庭辯論和提交的證據是一致的、繼續有效的。希望法庭能詳細調閱，尤其是我的上訴狀。

(四)xx市中級人民法院以“事實不清，證據不足”將一審判決撤銷并發回重審。事實上，除卻“事實不清，證據不足”之外，余干縣人民法院在運用法律時也明顯有錯誤。僅舉一處來說明。xx縣人民法院在一審判決中，其主要依據是《中華人民共和國民法通則》第三十五條。該條規定：合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。

很明顯，該法條共有三款，這三款條文是一個遞進關系。即：合伙的債務首先要根據出資比例或者協議約定清償;當且僅當有人無力償還時才有連帶責任;當且僅當有人超額償還時才有追償。

在本案中，雖然我的代理人已經非常非常清楚地闡明了我和其他四個被告還沒有正式合伙，原告主張的工程款并不是我和其他四個被告之間的合伙債務，我對原告主張的工程款沒有償還義務，但我還是可以在這里作一個假設。

假設這是一個合伙債務。那么法院首先應該根據該條法律第一款規定，要么將其按出資比例來劃分，要么按照協議來劃分。而實際上他們并無明確的出資比例。因此只可按照“協議約定”來清償，那么根據我們的合作協議約定，我是不出任何現金的。即：我對這個債務(不管是不是合伙債務)是不負清償責任的。

“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任”。這一法律條款即是說明合伙人之間的協議完全可以作為處置合伙債務的根據，并不像余干縣人民法院在判決書中所說的“本院認為，該約定系五被告合伙內部的約定，屬合伙內部事務，是另一層法律關系，不是本案審理范疇”。

根據以上的事實，綜合《中華人民共和國合同法》第四十四條、第四十五條，第五十二條，第二百六十二條;《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題解釋》(二)第一條、第十二條;《中華人民共和國**法》第五十五條、第五十八條、第六十條、第六十一條、第七十四條、第七十五條;《中華人民共和國合伙企業法》第十四條、第十七條、第二十六條、第九十條;《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第四十條、第四十九條;《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條;《中華人民共和國民法通則》第三十五條等法律法規，希望余干縣人民法院能夠按照余干縣2012年2月24日有關“全力建設法制政府”的會議要求，切實做到有責必問、有錯必糾，排除一切阻力和干擾，糾正原來的判決，以實際行動落實上級人民法院對下級人民法院的監督，彰顯社會的公平和正義，支持本人的全部合理訴求。

附件1：相關法律法規條目

附件2：原告、張某明和其他四個被告在工程中的關系示意圖

附件3：相關證據

此致

xx縣人民法院

答辯人：張某明

二○一二年三月一日

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